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Aplicação da pena

O sistema trifásico de fixação da pena, adotado pelo Código Penal, que deverá ser observado pelo juiz de direito na imposição da pena a ser aplicada ao réu.

Revisão geral. Este material não sofreu alterações até esta data. (17/nov/2017)
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Revisão geral. (25/mai/2009)
Publicado originalmente no DireitoNet. (09/dez/2008)
Perguntas & Respostas (15)

O Código Penal adotou o critério trifásico para a fixação da pena, ou seja, o juiz, ao apreciar o caso concreto, quando for decidir a pena a ser imposta ao réu, deverá passar por 03 (três) fases: a primeira, em que se incumbirá de fixar a pena-base; a segunda, em que fará a apuração das circunstâncias atenuantes e agravantes; e, por fim, a terceira e última fase, que se encarregará da aplicação das causas de aumento e diminuição da pena para que, ao final, chegue ao total de pena que deverá ser cumprida pelo réu.

A fixação do quantum da pena servirá para o juiz fixar o regime inicial de seu cumprimento obedecendo as regras do artigo 33 do CP (regimes fechado, semi-aberto e aberto) bem como para decidir sobre a concessão do sursis e sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa.

Circunstâncias judiciais ou inominadas - 1ª fase

Como vimos, essa primeira fase se destinará a fixação da pena-base, onde o juiz, em face do caso concreto, analisará as características do crime e as aplicará, não podendo fugir do mínimo e do máximo de pena cominada pela lei àquele tipo penal.

As circunstâncias judiciais se refletem também na concessão do sursis e na suspensão condicional do processo, posto que a lei preceitua que tais benefícios somente serão concedidos se estas circunstâncias assim o permitirem, ou seja, quando estas forem favoráveis ao acusado.

São circunstâncias judiciais:

a) Culpabilidade: é o grau de reprovação da conduta em face das características pessoais do agente e do crime;

b) Antecedentes: são as boas e as más condutas da vida do agente; até 05 (cinco) anos após o término do cumprimento da pena ocorrerá a reincidência e, após esse lapso, as condenações por este havidas serão tidas como maus antecedentes; 

c) Conduta social: é a conduta do agente no meio em que vive (família, trabalho etc.);

d) Personalidade: são as características pessoais do agente, a sua índole e periculosidade. Nada mais é que o perfil psicológico e moral;

e) Motivos do crime: são os fatores que levaram o agente a praticar o delito, sendo certo que se o motivo constituir agravante ou atenuante, qualificadora, causa de aumento ou diminuição não será analisada nesta fase, sob pena de configuração do bis in idem;

f) Circunstâncias do crime: refere-se à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus operandi (instrumentos do crime, tempo de sua duração, objeto material, local da infração etc.); 

g) Consequências do crime: é a intensidade da lesão produzida no bem jurídico protegido em decorrência da prática delituosa;  

h) Comportamento da vítima: é analisado se a vítima de alguma forma estimulou ou influenciou negativamente a conduta do agente, caso em que a pena será abrandada. 

Circunstâncias atenuantes e agravantes - 2ª fase

Além das circunstâncias judiciais, são previstas pela lei vigente as circunstâncias atenuantes, que são aquelas que permitirão ao magistrado reduzir a pena-base já fixada na fase anterior, e as circunstâncias agravantes, as quais, ao contrário das atenuantes, permitirão ao juiz aumentar a pena-base, ressaltando que nessa fase o magistrado não poderá ultrapassar os limites do mínimo e do máximo legal. As circunstâncias agravantes somente serão aplicadas quando não constituem elementar do crime ou os qualifiquem.

- Circunstâncias atenuantes:

a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença de 1° grau;

b) o desconhecimento da lei: não ocorre a isenção da pena, mas seu abrandamento;

c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral: valor moral é o que se refere aos sentimentos relevantes do próprio agente e valor social é o que interessa ao grupo social, à coletividade;

d) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: não se confunde com o instituto do arrependimento eficaz (artigo 15 do CP), nesse caso ocorre a consumação e, posteriormente, o agente evita ou diminui suas consequências;

e) ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vitima: observa-se as regras do artigo 22 do CP (coação irresistível e ordem hierárquica);

f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime: se o agente confessa perante a Autoridade Policial porém se retrata em juízo tal atenuante não é aplicada;

g) ter o agente cometido o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou: é aplicada desde que o tumulto não tenha sido provocado por ele mesmo.

De acordo com o artigo 66, do CP, "a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei", razão pela qual pode-se concluir que o rol das atenuantes do artigo 65 é exemplificativo. 

- Circunstâncias agravantes:

a) reincidência: dispõe o artigo 63, do CP, que "verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior";

b) ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe: motivo fútil é aquele de pouca importância e motivo torpe é aquele vil, repugnante;

c) ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: nessa circunstância tem que existir conexão entre os dois crimes;

d) ter o agente cometido o crime à traição, por emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido: essa circunstância será aplicada quando a vítima for pega de surpresa; a traição ocorre quando o agente usa de confiança nele depositada pela vitima para praticar o delito; a emboscada é a tocaia, ocorre quando o agente aguarda escondido para praticar o delito e, por fim, a dissimulação ocorre quando o agente utiliza-se de artifícios para aproximar-se da vítima;

e) ter o agente cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum: essa circunstância se refere ao meio empregado para a prática delituosa; tortura ou meio cruel é aquele que causa imenso sofrimento físico e moral à vítima; meio insidioso é aquele que usa de fraude ou armadilha e, por fim, perigo comum é o que coloca em risco um número indeterminado de pessoas;

f) ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: abrange qualquer forma de parentesco, independente de ser legítimo, ilegítimo, consanguíneo ou civil;

g) ter o agente cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica: o abuso de autoridade refere-se a relações privadas; relações domésticas são as existentes entre os membros de uma família; e coabitação significa que tanto autor quanto vítima residem sob o mesmo teto;

h) ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: o abuso de poder se dá quando o crime é praticado por agente público, não se aplicando se o delito constituir em crime de abuso de autoridade; as demais hipóteses referem-se quando o agente utilizar-se de sua profissão para praticar o crime (atividade exercida por alguém como meio de vida);

i) ter o agente cometido o crime contra criança, contra maior de 60 (sessenta) anos,  ou contra enfermo ou mulher grávida: são pessoas mais vulneráveis, por isso ganham maior proteção da lei; criança é o que possui idade inferior a 12 (doze) anos da idade;

j) ter o agente cometido o crime quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade: aumenta-se a pena pela audácia do agente em não respeitar à autoridade;

k) ter o agente cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido: se dá pela insensibilidade do agente que se aproveita de uma situação de desgraça, pública ou particular, para praticar o delito;

l) ter o agente cometido o crime em estado de embriaguez preordenada: ocorre quando o agente se embriaga para ter coragem para praticar o delito.

- Circunstâncias agravantes no concurso de pessoas: referindo-se ao concurso de pessoas, o artigo 62, do CP, dispõe que a pena será agravada em relação ao agente que:

a) promove, organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes: pune-se aquele que promove ou comanda a prática delituosa, incluindo o mentor intelectual do crime;

b) coage ou induz outrem à execução material do crime: existe o emprego de coação ou grave ameaça a fim de fazer com que uma outra pessoa pratique determinado delito;

c) instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal: instigar é reforçar uma idéia já existente, enquanto determinar é uma ordem; a autoridade referida nesta circunstância pode ser pública ou particular; as condições ou qualidades pessoais que tornam a pessoa não-punível pode ser a menoridade, a doença mental, etc.;

d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa: a paga é o pagamento anterior a execução do delito, enquanto a recompensa é o pagamento após a execução.

- Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes: havendo o concurso entre as circunstâncias agravantes e as atenuantes o magistrado não deverá compensar uma pela outra e sim ponderar-se pelas circunstâncias preponderantes que, segundo o legislador, são aquelas que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Causas de aumento e diminuição - 3ª fase

As causas de aumento e diminuição podem tanto estar previstas na Parte Geral do Código Penal (ex.: a tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, que poderá diminuir a pena de um a dois terços) quanto na Parte Especial (ex.: no crime de aborto a pena será aplicada em dobro se ocorrer a morte da gestante - artigo 127). Elas são causas que permitem ao magistrado diminuir aquém do mínimo legal bem como aumentar além do máximo legal.

O parágrafo único do artigo 68, do CP, dispõe que se ocorrer o concurso de causas de diminuição e de aumento previstas na parte especial, deverá o juiz limitar-se a uma só diminuição e a um só aumento, prevalecendo a que mais aumente ou diminua, porém se ocorrer uma causa de aumento na parte especial e outra na parte geral, poderá o magistrado aplicar ambas, posto que a lei se refere somente ao concurso das causas previstas na parte especial do CP.

Com relação as qualificadoras é possível que o juiz reconheça duas ou mais em um mesmo crime e, segundo a doutrina, a primeira deverá servir como qualificadora e as demais como agravantes genéricas, senão vejamos: um indivíduo pratica homicídio qualificado mediante promessa de recompensa com o emprego de veneno - o juiz irá considerar a promessa de recompensa como qualificadora (artigo 121, § 2°, I do CP) e o emprego de veneno como agravante genérica (artigo 61, II, "d" do CP) ou vice-versa.

Entretanto pode acontecer que em determinados casos a outra qualificadora não seja considerada como circunstância agravante, devendo então o magistrado aplicá-la como circunstância do crime (artigo 59, do CP - circunstâncias judiciais), como no caso de um furto qualificado praticado mediante escalada e rompimento de obstáculo, o juiz poderá qualificar o crime pela escalada (artigo 155, § 4°, II do CP) e, como o rompimento de obstáculo não é considerado como agravante, deverá considerá-lo na 1ª fase, como circunstância do crime.

Cálculo da pena

A pena será calculada obedecendo o critério trifásico, onde primeiramente caberá ao magistrado efetuar a fixação da pena base, de acordo com os critérios do artigo 59, do CP (circunstâncias judiciais), em seguida aplicar as circunstâncias atenuantes e agravantes e, finalmente, as causas de diminuição e de aumento.

Referências bibliográficas

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal: parte geral. 12ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2006. - (Coleção sinopses jurídicas; v.7)

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Perguntas & Respostas (15)
 
O que ocorre se o magistrado não cumprir o sistema trifásico na aplicação da pena?

O sistema trifásico é importante instrumento de controle judicial, não podendo cada magistrado seguir seu próprio método de fixação da pena, uma vez que isso poderia gerar nulidade  da fixação da pena e até mesmo de toda a sentença, conforme já entendeu o STF: "Incorre em errônea dosimetria da pena a sentença que não observa corretamente a metodologia do sistema trifásico, deixando de fixar, primeiro, a pena-base referente ao art. 157, caput, de acordo com as diretrizes do art. 59, ambos do Código Penal, e, posteriormente, aplicar o aumento relativo ao par. 2. do mesmo art. 157. Habeas corpus deferido para, anulando-se o acórdão hostilizado e mantida a sanção decretada pelo juízo monocrático, ser efetuada a redução correspondente a atenuante legal da menoridade, no quantum a ser estabelecido pelo Tribunal apontado como coator" (HC 72.951/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. em 24-10-1995).

Respondida em 07/02/2020
 
Se ao descrever o fato na denúncia o Ministério Público deixar de mencionar circunstâncias que configuram qualificadoras, o magistrado pode as considerar como circunstâncias judiciais?

Não, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal: "No caso, a juíza-presidente do tribunal do júri evocara na primeira fase da dosimetria, a título de circunstâncias judiciais, dados que consubstanciariam qualificadoras como o motivo fútil, a premeditação e a surpresa da vítima. Ressaltou-se que a sentença não aludira a qualquer outra circunstância judicial. Concluiu-se que aqueles aspectos não poderiam ser considerados à luz do art. 59 do CP, porquanto não seria possível a magistrada substituir o Ministério Público, tampouco o corpo de jurados, já que o paciente não fora denunciado, pronunciado e julgado por homicídio qualificado. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia, relatora, e Luiz Fux, que consignavam que a alteração da pena exigiria o revolvimento de prova, atividade incompatível com os limites do habeas" (HC 107.501 ED/GO, Rel. orig. Min. Cármen Lúcia, Red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, j. em 2-8-2011).

Respondida em 07/02/2020
 
Havendo mais de uma circunstância qualificadora no crime, como as considerar no aumento dos limites mínimo e máximo da pena?

Conforme o STJ, "diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal"(Precedentes: AgRg no AREsp 400825/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. em 4-12-2014, DJe 17-12-2014; HC 166674/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Min. Assusete Magalhães, 6ª Turma, j. em 15-8-2013, DJe 4-8-2014).

Respondida em 07/02/2020
 
É possível a compensação da reincidência com a confissão espontânea?

Sim, de acordo com a orientação do STJ: "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". (Precedentes citados: EREsp 1.154.752/RS, Terceira Seção, DJe 4-9-2012; HC 217.249/RS, 5ª T., DJe 4-3-2013; e HC 130.797/SP, 6ª T., DJe 1º-2-2013 / REsp 1.341.370/MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 10-4-2013).

No entanto, também entende o STJ que a multirreincidência prevalece sobre a confissão (REsp 1360952, HC 280498).

Respondida em 07/02/2020
 
As atenuantes podem rebaixar a pena abaixo do limite mínimo?

Segundo a Súmula nº 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Respondida em 07/02/2020
 
A atenuante da confissão é incomunicável?

A lei visa beneficiar àquele que confessa, portanto, não há justificativa para também fazê-lo aos seus colaboradores, tornando a atenuante incomunicável (STJ, REsp 805.921).

Respondida em 07/02/2020
 
Se a confissão ocorrer apenas em juízo, contradizendo a negativa do inquérito policial, incide a atenuante?

Prevalece o entendimento que sim, uma vez que demonstra o arrependimento do réu, bem como auxilia no convencimento do juiz.

Respondida em 07/02/2020
 
Se a confissão do réu na fase policial for arrolada pelo juiz como motivo de seu convencimento, mesmo assim a atenuante não é aplicada?

De acordo com a Súmula 545 do STJ, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".

Respondida em 07/02/2020
 
O comportamento da vítima pode ser interpretado para agravar a pena-base?

Não, de acordo com entendimento consolidado no STJ: "O comportamento da vítima em contribuir ou não para a prática do delito não acarreta o aumento da pena-base, pois a circunstância judicial é neutra e não pode ser utilizada em prejuízo do réu". (Precedentes: HC 297988/AL, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. em 18-9-2014, DJe 2-10-2014; HC 261544/ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. em 12-8-2014, DJe 26-8-2014; HC 182572/PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. em 3-6-2014, DJe 20-6-2014).

Respondida em 07/02/2020
 
O fato de ser o acusado usuário de drogas pode ser considerado má conduta social?

Não, de acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "o uso de entorpecente pelo réu, por si só, não pode ser considerado como má-conduta social para o aumento da pena-base" (HC 201.453/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 2-2-2012).

Respondida em 07/02/2020
 
Um registro criminal sobre o mesmo fato pode ser considerado circunstância judicial desfavorável e, ao mesmo tempo, agravante da reincidência?

Não, pois afrontaria a regra do no bis in idem. Nesse sentido temos a Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

Respondida em 07/02/2020
 
A prática de atos infracionais pode ensejar o reconhecimento de maus antecedentes?

O entendimento consolidado do STJ é que não, uma vez que serviria mais para prejudicar o réu com a perda de garantias processuais penais do que protegê-lo. Vejamos: "Os atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco para a reincidência. Precedentes: RHC 43350/MS, Rel. Ministra Marilza Maynard" (Desembargadora Convocada do TJ/SE), 6ª Turma, j. em 24-4-2014, DJe 17-9-2014; HC 289098/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, 5ª Turma, j. em 20-5-2014, DJe 23-5-2014; RHC 44207/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. em 15-5-2014, DJe 23-5-2014.

Respondida em 07/02/2020
 
A conduta que já foi objeto de condenação transitada em julgado posterior à conduta a ser julgada, poderá ser considerada maus antecedentes?

Prevalece o entendimento que não, uma vez que o agente sequer havia praticado a segunda conduta já com transito em julgado. Não se pode agravar um crime passado por infração futura. Além do mais, o réu não pode ser punido pela demora no julgamento.

Respondida em 07/02/2020
 
Todo registro criminal pode ser utilizado em desfavor do sujeito, incluídos inquérito em andamento e os arquivados?

A Súmula 444 do STJ proclama: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Além do mais, a posição que prevalece no STF é de que apenas condenações transitadas em julgado podem significar maus antecedentes criminais.

Respondida em 07/02/2020
 
É possível a execução provisória de pena restritiva de direito?

A jurisprudência recente do STF autoriza a execução provisória da pena restritiva de direito (recurso extraordinário 1.161.548 SC).

Respondida em 05/09/2019
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