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Da possibilidade de fixação do regime aberto para réu reincidente

Análise da direção adotada pela doutrina, jurisprudência e legislação acerca do trato conferido aos réus reincidentes.

Introdução

O trabalho presente possui por objetivo a análise sobre a possibilidade de se fixar o regime inicial para cumprimento de penas de curta duração para réus reincidentes, entendidas estas, por imperativo legal, como aquelas que não ultrapassem 4 anos. 

Desta forma, se espera chegar a conclusões adequadas a atual jurisprudência e doutrina, nos moldes das contemporâneas políticas de desencarceramento.

O fator reincidência e o regime prisional adequado

Como é sabido, a reincidência se entende pela reiteração de condenações criminais por períodos iguais ou inferiores a 5 anos entre a data de cumprimento e extinção da pena, conforme redação do art.64, I, do Código Penal. Portanto, como circunstância agravante colocada no topo do rol do artigo 61, presente na segunda fase da dosimetria da pena, agravando o crime cometido pelo reincidente, com consequências nefastas para a fixação da pena, agravando a pena privativa de liberdade como circunstância preponderante no concurso de agravantes, vedando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes dolosos, bem como a substituição por pena de multa, afastando a possibilidade do sursis, além de embaraçar a obtenção de benefícios como o livramento condicional, ao aumentar o prazo para obtenção, vedando, também, os privilégios da lei 9.099/95.

Mister se faz ressaltar, outrossim, a fixação do regime semiaberto quando presente a reincidência como agravante, conforme se depreende do art.33, §2, c, de evasiva redação, a que coube ao Superior Tribunal de Justiça esclarecer, por intermédio da súmula 269, in verbis:

“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”

Desta feita, apesar do dispositivo do art.33 do CP não vedar a possibilidade de fixação do regime aberto no fator reincidência, coube ao Superior Tribunal de Justiça pontuar o entendimento do regime prisional intermediário para penas de curta duração, quando favoráveis as circunstâncias judiciais.

 Apesar de não nos caber a tarefa de contestar o notável brilhantismo com que se apregoa a corte superior, não compactuamos com este entendimento, visto que, a iniciativa de se agravar a pena, entre outros feitos preteritamente explanados, desestrutura a pessoa condenada, dificultando sua reinserção social, engessando o progresso e o afastamento da delinquência, ao considerar seu histórico condenatório para futuras penalidades pois, ainda que superado o lapso de 5 anos de cumprimento, ainda haverá de se considerar os maus antecedentes do apenado. Assim, tão logo se faz necessário analisar a constitucionalidade das agravações trazidas pelo fator reincidência.

Nos melhores e aclarados ensinamentos de Álvaro Mayrink da Costa: “não se pode olvidar a coculpabilidade da sociedade na reincidência diante do processo deletério e dissocializador, desestruturando a pessoa encarcerada e impossibilitando a sua reinserção social. Há uma corrente que entende ser de constitucionalidade duvidosa a agravação da pena obrigatória pela reincidência, diante do ne bis in idem, com patamar no princípio da legalidade, pois não poderia uma pessoa ser punida por mais de uma vez pelo mesmo injusto. Zugaldía Espinar sustenta que o fato que originou a primeira condenação não pode obrigatoriamente servir de fundamento ao agravamento pela realização de outro injusto penal, cuja pena foi ou está sendo cumprida, a não ser que se admita o direito penal do autor, contradição lógica com o Estado democrático de Direito. A forma de tratamento tradicional perpetuando os residuais no cárcere pela pesada carga punitiva redundou em total fracasso pelo retorno à vida marginal e criminosa (inoculização)”[1]

Em acurada pesquisa jurisprudencial pudemos verificar voto em apelação julgada pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso que entendeu pela fixação de regime aberto para réu reincidente, quando favoráveis as circunstâncias judiciais, segue ementa:

REGIME PRISIONAL – Fixação – Réu reincidente condenado à pena de curta duração – Modalidade aberta – Possibilidade:
– É possível a fixação do regime aberto a réu condenado à pena de curta duração, a despeito de sua reincidência, pois esta já operou efeitos, impedindo a substituição por restritiva de direito ou multa, e, ainda, a aplicação do sursis, mostrando-se demasiado tomá-la, igualmente, para impedir a fixação da modalidade aberta, sendo certo que, penas curtas – salvo impossibilidade absoluta, ditada por situação especial do réu – devem ser cumpridas fora do regime carcerário de nenhuma eficácia para a prevenção especial de outros delitos.
Apelação nº 1.259.689/9 - Assis - 4ª Câmara - Relator: Figueiredo Gonçalves - 24/4/2001 - V.U. (Voto nº 6.237)

Em respeito à imponência dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, a corte entendeu pela fixação do regime menos gravoso, dadas as circunstâncias.

O caso em comento se refere a condenado por crime de estelionato, em que não houve efetivo prejuízo para a vítima, qual seja, a administração pública, se aproveitando de seu cargo, sem circunstância atenuantes e elevado grau de culpabilidade, eis que visava fácil lucratividade, além de reincidência, escoando numa condenação a 11 meses e 10 dias de reclusão.

Ante o exposto, entendemos pela inadequação do ponto de vista social e constitucional a obrigatoriedade de fixação do regime semiaberto quando presente a reincidência nos casos de apenados a penas privativas de liberdade iguais ou inferiores a 4 anos, eis que, a pretexto de se visar a ressocialização do condenado, a postura adotada inibe os efeitos pedagógicos da pena, pois coloca o infrator de baixa potencialidade delitiva em contato prolongado e desnecessário com o sistema carcerário, apesar da natureza apaziguadora do regime semiaberto, a realidade carcerária do país torna utópica a conveniente aplicação do dito regime.

Conclusão

Em tempo, cabe-nos apontar pelo excesso e necessária readequação das medidas aplicadas quando se verificada a agravante da reincidência, no que se nota a aparente inobservância dos postulados da proporcionalidade e individualização da pena ao se fixar indiscriminadamente o regime semiaberto tão só pelo transito em julgado de sentença condenatória no ínterim de 5 anos entre uma condenação e outra, sem se atentar para elementos como a natureza diversa dos crimes apenados, as circunstâncias sociais em que o agente se encontrava a época do delito. 

Isto posto, há de se reavaliar as políticas adotadas pelas cortes do país na oportunidade de apenar os delinquentes, no sentido de se alinhar às políticas públicas de desencarceramento e ressocialização, além dos postulados inerentes ao Estado democrático de Direito.                  

Notas

[1] COSTA, Álvaro Mayrink da. Curso de Direito Penal, parte geral. 1ª edição. 2015. GZ Editora.

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