Proibição de substituição da pena por causa de reincidência só ocorre em crimes idênticos

O impedimento absoluto à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, por causa de reincidência do réu (artigo 44, parágrafo 3º, do Código Penal), só é aplicável no caso da reincidência no mesmo crime (constante do mesmo tipo penal). Nos demais casos de reincidência – como em crimes de mesma espécie, que violam o mesmo bem jurídico, mas constam de tipos diferentes –, cabe ao Judiciário avaliar se a substituição é ou não recomendável em virtude da condenação anterior.

A tese foi estabelecida pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), superando entendimento anterior de que a reincidência em crimes da mesma espécie impediria, de forma absoluta, a substituição da pena privativa de liberdade.

De acordo com o artigo 44, parágrafo 3º, do Código Penal, se o condenado for reincidente, o juízo poderá aplicar a substituição da pena, desde que, diante da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não esteja relacionada à prática do mesmo crime.

Interpretação da expressão "mesmo crime"

O relator do recurso julgado pela Terceira Seção, ministro Ribeiro Dantas, apontou que o princípio da vedação à analogia em prejuízo do réu (in malam partem) recomenda que não seja ampliado o conceito de "mesmo crime". O magistrado lembrou que toda atividade interpretativa parte da linguagem adotada no texto normativo – o qual, embora tenha ocasional fluidez ou vagueza em seus textos, apresenta "limites semânticos intransponíveis".

"Existe, afinal, uma distinção de significado entre 'mesmo crime' e 'crimes de mesma espécie'; se o legislador, no particular dispositivo legal em comento, optou pela primeira expressão, sua escolha democrática deve ser respeitada", afirmou, concluindo que "mesmo crime" deve ser interpretado como "crime do mesmo tipo penal".

Segundo o relator, se o artigo 44, parágrafo 3º, do Código Penal vedasse a substituição da pena de reclusão nos casos de reincidência específica, seria realmente defensável a ideia de que o novo cometimento de crime da mesma espécie impediria o benefício legal. Entretanto – ponderou –, o legislador utilizou a expressão "mesmo crime", em vez de "reincidência específica", criando na lei uma delimitação linguística que não pode ser ignorada.

Texto dá margem a situações incoerentes

Ribeiro Dantas reconheceu que a interpretação adotada até agora pelo tribunal evitava situações incoerentes, como na hipótese de um réu condenado por dois crimes de furto simples (artigo 155, caput, do CP), que não teria direito à substituição de pena por causa da vedação absoluta prevista no artigo 44, parágrafo 3º, do código; porém, se o segundo crime fosse um furto qualificado (artigo 155, parágrafo 4º), ele poderia ser beneficiado com a substituição, desde que a pena não ultrapassasse quatro anos.

"Em outras palavras, o cometimento de um segundo crime mais grave poderia, em tese, ser mais favorável ao acusado, em possível violação ao princípio constitucional da isonomia", apontou. No entanto, o ministro afirmou que essa incongruência da lei "é matéria político-legislativa, a ser corrigida mediante os meios e processos da democracia", e não por uma interpretação judicial contrária ao réu – "algo incabível no processo penal". No Poder Judiciário, disse ele, "impõe-se respeitar os limites lexicais dos textos normativos e assim aplicá-los".

No caso analisado pela Terceira Seção, o magistrado apontou que o réu foi condenado pelo crime de receptação, e, mesmo sendo a pena menor do que quatro anos de reclusão, a substituição foi negada pelo tribunal de origem em razão de crime anterior de roubo.

Nessa hipótese, embora a substituição fosse possível diante da nova orientação do colegiado, Ribeiro Dantas destacou que o crime de roubo tem a violência ou a grave ameaça como elemento típico objetivo, o que leva à conclusão – como também entendeu a corte estadual – de que o benefício não seria socialmente recomendável.

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.716.664 - SP (2020/0147651-5)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE : MICHEL DA SILVA LIMA
ADVOGADOS : RAFAEL RAMIA MUNERATTI - DEFENSOR PÚBLICO - SP138992
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ALEXANDRA PINHEIRO DE CASTRO - DEFENSORA PÚBLICA - SP291702
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART.
44, § 3º, DO CP. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA, PARA OS FINS DESTE DISPOSITIVO: NOVA PRÁTICA
DO MESMO CRIME. VEDAÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. NO
CASO CONCRETO, INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO. MEDIDA
NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Consoante o art. 44, § 3º, do CP, o condenado reincidente pode ter sua pena
privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, se a medida for
socialmente recomendável e a reincidência não se operar no mesmo crime.
2. Conforme o entendimento atualmente adotado pelas duas Turmas desta
Terceira Seção - e que embasou a decisão agravada -, a reincidência em crimes
da mesma espécie equivale à específica, para obstar a substituição da pena.
3. Toda atividade interpretativa parte da linguagem adotada no texto normativo, a
qual, apesar da ocasional fluidez ou vagueza de seus termos, tem limites
semânticos intransponíveis. Existe, afinal, uma distinção de significado entre
"mesmo crime" e "crimes de mesma espécie"; se o legislador, no particular
dispositivo legal em comento, optou pela primeira expressão, sua escolha
democrática deve ser respeitada.
4. Apesar das possíveis incongruências práticas causadas pela redação legal, a
vedação à analogia in malam partem impede que o Judiciário a corrija, já que isso
restringiria a possibilidade de aplicação da pena substitutiva e, como tal, causaria
maior gravame ao réu.
5. No caso concreto, apesar de não existir o óbice da reincidência específica
tratada no art. 44, § 3º, do CP, a substituição não é recomendável, tendo em vista
a anterior prática de crime violento (roubo). Precedentes das duas Turmas.
6. Agravo regimental desprovido, com a proposta da seguinte tese: a reincidência
específica tratada no art. 44, § 3º, do CP somente se aplica quando forem
idênticos (e não apenas de mesma espécie) os crimes praticados.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental com a proposta da seguinte tese: a reincidência específica
tratada no art. 44, § 3º, do CP somente se aplica quando forem idênticos (e não apenas de
mesma espécie) os crimes praticados, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes (Desembargador
Convocado do TRF 1ª Região), Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Laurita
Vaz, João Otávio de Noronha, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
Licenciado o Sr. Ministro Felix Fischer, sendo substituído pelo Sr. Ministro Jesuíno
Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
Brasília (DF), 25 de agosto de 2021 (data do julgamento)
MINISTRO RIBEIRO DANTAS - RELATOR