STJ - AgRg no REsp 768232 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2005/0119434-0


29/set/2008

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. ARTIGO 3º, DA LEI
COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO
INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO
RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO.
CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FINSOCIAL.
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI
8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À
ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE.
INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. TAXA SELIC.
APLICAÇÃO.
1. A prescrição da ação de repetição de indébito após o advento da
LC 118/05 deve ser aferida da seguinte forma: relativamente aos
pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em
09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar
da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a
prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada,
porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei
nova.
2. É que a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da
expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I,
da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário
Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei
Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, julgado em
06.06.2007).
3. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em
tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei
meramente interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante
apregoa doutrina abalizada:
"Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto determinar,
em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir
disposições novas. {nota: A questão da caracterização da lei
interpretativa tem sido objeto de não pequenas divergências, na
doutrina. Há a corrente que exige uma declaração expressa do próprio
legislador (ou do órgão de que emana a norma interpretativa),
afirmando ter a lei (ou a norma jurídica, que não se apresente como
lei) caráter interpretativo. Tal é o entendimento da AFFOLTER (Das
intertemporale Recht, vol. 22, System des deutschen bürgerlichen
Uebergangsrechts, 1903, pág. 185), julgando necessária uma
Auslegungsklausel, ao qual GABBA, que cita, nesse sentido, decisão
de tribunal de Parma, (...) Compreensão também de VESCOVI (Intorno
alla misura dello stipendio dovuto alle maestre insegnanti nelle
scuole elementari maschili, in Giurisprudenza italiana, 1904, I, I,
cols. 1191, 1204) e a que adere DUGUIT, para quem nunca se deve
presumir ter a lei caráter interpretativo - "os tribunais não podem
reconhecer esse caráter a uma disposição legal, senão nos casos em
que o legislador lho atribua expressamente" (Traité de droit
constitutionnel, 3a ed., vol. 2o, 1928, pág. 280). Com o mesmo
ponto de vista, o jurista pátrio PAULO DE LACERDA concede,
entretanto, que seria exagero exigir que a declaração seja inseri da
no corpo da própria lei não vendo motivo para desprezá-la se lançada
no preâmbulo, ou feita noutra lei.
Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por
determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber se,
manifestada a explícita declaração do legislador, dando caráter
interpretativo, à lei, esta se deve reputar, por isso,
interpretativa, sem possibilidade de análise, por ver se reúne
requisitos intrínsecos, autorizando uma tal consideração.
(...)
... SAVIGNY coloca a questão nos seus precisos termos, ensinando:
"trata-se unicamente de saber se o legislador fez, ou quis fazer uma
lei interpretativa, e, não, se na opinião do juiz essa interpretação
está conforme com a verdade" (System des heutigen romischen Rechts,
vol. 8o, 1849, pág. 513). Mas, não é possível dar coerência a
coisas, que são de si incoerentes, não se consegue conciliar o que é
inconciliável. E, desde que a chamada interpretação autêntica é
realmente incompatível com o conceito, com os requisitos da
verdadeira interpretação (v., supra, a nota 55 ao n° 67), não admira
que se procurem torcer as conseqüências inevitáveis, fatais de tese
forçada, evitando-se-lhes os perigos. Compreende-se, pois, que
muitos autores não aceitem o rigor dos efeitos da imprópria
interpretação. Há quem, como GABBA (Teoria delta retroattività delle
leggi, 3a ed., vol. 1o, 1891, pág. 29), que invoca MAILHER DE
CHASSAT (Traité de la rétroactivité des lois, vol. 1o, 1845, págs.
131 e 154), sendo seguido por LANDUCCI (Trattato
storico-teorico-pratico di diritto civile francese ed italiano,
versione ampliata del Corso di diritto civile francese, secondo il
metodo dello Zachariæ, di Aubry e Rau, vol. 1o e único, 1900, pág.
675) e DEGNI (L'interpretazione della legge, 2a ed., 1909, pág.
101), entenda que é de distinguir quando uma lei é declarada
interpretativa, mas encerra, ao lado de artigos que apenas
esclarecem, outros introduzido novidade, ou modificando dispositivos
da lei interpretada. PAULO DE LACERDA (loc. cit.) reconhece ao juiz
competência para verificar se a lei é, na verdade, interpretativa,
mas somente quando ela própria afirme que o é. LANDUCCI (nota 7 à
pág. 674 do vol. cit.) é de prudência manifesta: "Se o legislador
declarou interpretativa uma lei, deve-se, certo, negar tal caráter
somente em casos extremos, quando seja absurdo ligá-la com a lei
interpretada, quando nem mesmo se possa considerar a mais errada
interpretação imaginável. A lei interpretativa, pois, permanece tal,
ainda que errônea, mas, se de modo insuperável, que suplante a mais
aguda conciliação, contrastar com a lei interpretada, desmente a
própria declaração legislativa." Ademais, a doutrina do tema é
pacífica no sentido de que: "Pouco importa que o legislador, para
cobrir o atentado ao direito, que comete, dê à sua lei o caráter
interpretativo. É um ato de hipocrisia, que não pode cobrir uma
violação flagrante do direito" (Traité de droit constitutionnel, 3ª
ed., vol. 2º, 1928, págs. 274-275)." (Eduardo Espínola e Eduardo
Espínola Filho, in A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro,
Vol. I, 3a ed., págs. 294 a 296).
4. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos
efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o
prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do
indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por
homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais
cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar,
sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra
que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de
2002, segundo o qual: "Serão os da lei anterior os prazos, quando
reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já
houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei
revogada.").
5. Por outro lado, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a
vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo
prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento
indevido.
6. In casu, os pagamentos indevidos ocorreram no período de dezembro
de 1989 a Março de 1992, tendo sido a ação ajuizada em 27.07.2000
(muito antes da entrada em vigor da novel lei complementar),
pretendendo o reconhecimento de parcelas indevidamente recolhidas a
título de FINSOCIAL , o que, nos termos dos artigos 168, I, e 150, §
4º, do CTN, revela inequívoca a inocorrência da prescrição dos
valores recolhidos antes de 27.07.1990, porquanto tributo sujeito a
lançamento por homologação, cuja prescrição opera-se 5 (cinco) anos
após expirado o prazo para aquela atividade.
7. A compensação, posto modalidade extintiva do crédito tributário
(artigo 156, do CTN), exsurge quando o sujeito passivo da obrigação
tributária é, ao mesmo tempo, credor e devedor do erário público,
sendo mister, para sua concretização, autorização por lei específica
e créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do contribuinte
para com a Fazenda Pública (artigo 170, do CTN).
8. A Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991, ato normativo que, pela
vez primeira, versou o instituto da compensação na seara tributária,
autorizou-a apenas entre tributos da mesma espécie, sem exigir
prévia autorização da Secretaria da Receita Federal (artigo 66).
9. Outrossim, a Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na Seção
intitulada "Restituição e Compensação de Tributos e Contribuições",
determina que a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação
de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à
Secretaria da Receita Federal (artigo 73, caput), para efeito do
disposto no artigo 7º, do Decreto-Lei 2.287/86.
10. A redação original do artigo 74, da Lei 9.430/96, dispõe:
"Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita
Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar
a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos
para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua
administração".
11. Consectariamente, a autorização da Secretaria da Receita Federal
constituía pressuposto para a compensação pretendida pelo
contribuinte, sob a égide da redação primitiva do artigo 74, da Lei
9.430/96, em se tratando de tributos sob a administração do aludido
órgão público, compensáveis entre si.
12. A Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (regime jurídico
atualmente em vigor) sedimentou a desnecessidade de equivalência da
espécie dos tributos compensáveis, na esteira da Lei 9.430/96, a
qual não mais albergava esta limitação.
13. Em conseqüência, após o advento do referido diploma legal,
tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria
da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária,
independentemente do destino de suas respectivas arrecadações,
mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem
informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos
compensados, termo a quo a partir do qual se considera extinto o
crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior
homologação, que se deve operar no prazo de 5 (cinco) anos.
14. Deveras, com o advento da Lei Complementar 104, de 10 de janeiro
de 2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Código Tributário
Nacional, agregou-se mais um requisito à compensação tributária a
saber:
"Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de
tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes
do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial."
15. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o
entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve
ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da
demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito
superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do
prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo,
ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação
dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas
posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp
488992/MG).
16. In casu, a empresa recorrente ajuizou a ação ordinária em
27/07/00, pleiteando a compensação de valores recolhidos
indevidamente a título de FINSOCIAL com parcelas vencidas e
vincendas de tributos e/ou contribuições federais.
11. À época do ajuizamento da demanda, vigia a Lei 9.430/96, sem as
alterações levadas a efeito pela Lei 10.637/02, sendo admitida a
compensação entre quaisquer tributos e contribuições administrados
pela Secretaria da Receita Federal, desde que atendida a exigência
de prévia autorização daquele órgão em resposta a requerimento do
contribuinte, que não podia efetuar a compensação sponte sua.
12. Nada obstante, a instância ordinária não aludiu à existência de
qualquer requerimento do contribuinte protocolado na Secretaria da
Receita Federal, sendo defeso ao Superior Tribunal de Justiça o
reexame dos autos a fim de verificar o atendimento ao requisito da
Lei 9.430/96, ante o teor da Súmula 7/STJ.
18. Os valores recolhidos indevidamente devem sofrer a incidência de
juros de mora aplicados no percentual de 1% (um por cento) ao mês,
com incidência a partir do trânsito em julgado da decisão, sendo os
juros pela Taxa SELIC incidentes somente a partir de 01º.01.96, por
isso que, se a decisão ainda não transitou em julgado, aplica-se, a
título de juros moratórios, apenas a Taxa SELIC, à luz do pedido e
da data da vigência da referida norma.
19. Agravo regimental desprovido.

Tribunal STJ
Processo AgRg no REsp 768232 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2005/0119434-0
Fonte DJe 29/09/2008
Tópicos tributário, recurso especial, tributo sujeito a lançamento por homologação.

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