STJ - HC 35763 / SP HABEAS CORPUS 2004/0074911-7


01/fev/2005

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CONCURSO MATERIAL. FURTO
QUALIFICADO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA
DE DIREITO. ROUBO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA. FIXAÇÃO DO REGIME
SEMI-ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO
DE SURSIS. AUSÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS.
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO NO CUMPRIMENTO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA PELO
TRIBUNAL DE APELAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Verifica-se, na hipótese, a existência de concurso material,
considerando que, no dia 19 de abril de 2000, o paciente furtou
veículo e no dia 27 seguinte, foi detido quando, em companhia de
mais 3 (três) pessoas, tentava praticar um assalto.
2. Assim sendo, nos termos do art. 69 do Código Penal, as penas
privativas de liberdade aplicam-se cumulativamente, o que no caso em
exame representa 3 (três) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, conforme consignado no acórdão impugnado.
3. Dessa forma, considerando o disposto no art. 44, inc. I, c/c os
arts. 69, § 1º, e 77, todos do Código Penal, a hipótese não comporta
sursis, por força da quantidade da pena imposta, que é superior a 2
(dois) anos, da mesma forma que não se admite substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direito, tendo em vista a
violência ou grave ameaça à pessoa no roubo qualificado tentado, que
se estende ao furto qualificado (CP, art. 69, § 1º).
4. Contudo, ante a ausência de recurso da acusação no que toca a
esse específico ponto, não há como alterar a situação do paciente,
consolidada com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, sob pena de
se proceder a uma reformatio in pejus, razão pela qual a
substituição da pena aplicada pelo furto qualificado – privativa de
liberdade por restritiva de direito – deverá ser mantida, não
obstante a impropriedade verificada.
5. Entretanto, nos termos do art. 33, § 2º, letra c, do Código
Penal, o condenado não-reincidente, cuja pena seja igual ou inferior
a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime
aberto.
6. Há que ser reconhecida a existência de constrangimento ilegal,
decorrente da fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele
previsto na legislação de regência, quando a decisão não demonstra a
presença de qualquer circunstância judicial, dentre as previstas no
art. 59 do Código Penal, que justifique o referido agravamento.
7. Ordem concedida, para fixar o regime aberto para cumprimento da
condenação imposta pelo Tribunal a quo.

Tribunal STJ
Processo HC 35763 / SP HABEAS CORPUS 2004/0074911-7
Fonte DJ 01.02.2005 p. 586
Tópicos processual penal, habeas corpus, concurso material.

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