STJ - AgRg no REsp 437834 / PR AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2002/0069723-8


24/nov/2003

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS. DECRETOS-LEIS NºS 2.445/88 E
2.449/88. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO DECLARADO
INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
1. O sistema de controle de constitucionalidade das leis adotado no
Brasil implica assentar que apenas as decisões proferidas pelo STF
no controle concentrado têm efeitos erga omnes. Consectariamente, a
declaração de inconstitucionalidade no controle difuso tem eficácia
inter partes. Forçoso, assim, concluir que o reconhecimento da
inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo pelo STF só
pode ser considerado como termo inicial para a prescrição da ação de
repetição do indébito quando efetuado no controle concentrado de
constitucionalidade, ou, tratando-se de controle difuso, somente na
hipótese de edição de resolução do Senado Federal, conferindo
efeitos erga omnes àquela declaração (CF, art. 52, X).
2. Ressalva do ponto de vista do Relator, no sentido de que a
declaração de inconstitucionalidade somente tem o condão de iniciar
o prazo prescricional quando, pelas regras gerais do CTN, a
prescrição ainda não se tenha consumado. Considerando a tese
sustentada de que a ação direta de inconstitucionalidade é
imprescritível, e em face da discricionariedade do Senado Federal em
editar a resolução prevista no art. 52, X, da Carta Magna, as ações
de repetição do indébito tributário ficariam sujeitas à reabertura
do prazo prescricional por tempo indefinido, violando o primado da
segurança jurídica, e a fortiori, todos os direitos seriam
imprescritíveis, como bem assentado em sede doutrinária:
"Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito
do presente em que a lei foi vigente. Daí surgem os prazos judiciais
garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição
cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido.
(...)
Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto
direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade
ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de
prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a
imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos
instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de
controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição
perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de
constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos
tornar-se-iam imprescritíveis.
A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do
direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos
protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas,
independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da
lei.
O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei
tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o
conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito
do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de
decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o
efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição.
Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do
acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão
do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio:
significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O
acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não
desconstituído pela ação do tempo no direito.
Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da
imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do
contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três
regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." (Eurico
Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição no Direito
Tributário. São Paulo, Editora Max Limonad, 2000, p. 271/277)
3. Submissão ao entendimento predominante da Primeira Seção do STJ,
que, no julgamento do ERESP nº 423.994/MG, assentou a tese de que a
declaração de inconstitucionalidade da lei pelo STF, com efeitos
erga omnes, pode reabrir prazos prescricionais superados. Destarte,
naquele julgamento restaram assentados os seguintes termos iniciais
da ação de repetição: a) quando no controle concentrado houver
declaração de inconstitucionalidade, inicia-se a prescrição
qüinqüenal da ação, do trânsito em julgado da declaração pelo STF;
b) quando o controle for difuso, o termo inicial é a data da
publicação da resolução do Senado Federal (art. 52, X, da CF); c)
inocorrendo declaração de inconstitucionalidade, prevalece a tese
dos 5 (cinco) mais 5 (cinco), vale dizer, nos tributos sujeitos a
lançamento por homologação, o prazo prescricional é de 5 (cinco)
anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de
mais um qüinqüênio, computados desde o termo final do prazo
atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título do
tributo.
4. A declaração da inconstitucionalidade dos Decretos-leis 2.445/88
e 2.449/88 se deu no julgamento do Recurso Extraordinário
148.754-2/RJ (controle difuso), publicada no DJ de 04/03/1994.
Entretanto, a Resolução nº 49 do Senado Federal, consectária ao
referido julgamento, e que suspendeu a execução dos referidos
Decretos-leis, foi publicada no Diário Oficial da União apenas em
10/10/1995, pelo que este é o termo inicial da prescrição da ação de
repetição do indébito, perfazendo o lapso de 5 (cinco) anos para
efetivar-se a prescrição, em 10/10/2000.
5. Agravo regimental provido.

Tribunal STJ
Processo AgRg no REsp 437834 / PR AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2002/0069723-8
Fonte DJ 24.11.2003 p. 219
Tópicos processual civil e tributário, pis, decretos-leis nºs 2.445/88 e 2.449/88.

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