STJ - REsp 617221 / RJ RECURSO ESPECIAL 2003/0210233-5


09/fev/2005

CRIMINAL. RESP. PUBLICAR CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRÁFICA
ENVOLVENDO CRIANÇA E ADOLESCENTE VIA INTERNET. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. ALÍNEA "A" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA
DEBATIDA NA INSTÂNCIA A QUO A DESPEITO DA NÃO INDICAÇÃO DO
DISPOSITIVO LEGAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. INVESTIGAÇÃO.
MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. SÚMULA 234/STJ. ATIPICIDADE DA
CONDUTA. ANÁLISE DOS TERMOS PUBLICAR E DIVULGAR. IDENTIFICAÇÃO DAS
CRIANÇAS E ADOLESCENTES PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO.
DESNECESSIDADE. ECA. DESTINATÁRIOS. CRIANÇAS E ADOLESCENTES COMO UM
TODO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PRERROGATIVA DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. TITULAR DA AÇÃO PENAL PÚBLICA. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.
I. Hipótese em que o Ministério Público opôs embargos de declaração
em face do acórdão proferido em sede de recurso de apelação,
buscando o prequestionamento de dispositivos constitucionais e
infraconstitucionais, com vistas à interposição de recursos nos
Tribunais Superiores.
II. O Tribunal a quo, no julgamento do recurso de apelação
interposto pela defesa, tratou da matéria suscitada em embargos de
declaração, sendo incabível a hipótese de violação do art. 619 do
Código de Processo Penal.
III. Ressalva de que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou
no sentido de que em se tratando de recurso especial - interposto
com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional -
admite-se a figura do prequestionamento em sua forma "implícita", o
que torna desnecessária a expressa menção do dispositivo legal tido
por violado. Em contrapartida, torna-se imprescindível que a matéria
em comento tenha sido objeto de discussão na instância a quo,
configurando-se, assim, a existência do prequestionamento implícito.
IV. Afasta-se a idéia da exclusividade da polícia judiciária para
proceder às investigações de infrações penais, uma vez que o
Ministério Público tem competência para tanto, e essa atuação não o
impede dar início à ação penal correspondente. Súmula 234/STJ.
V. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a tipicidade da conduta
dos réus, sob o fundamento de que o ato de divulgar não é sinônimo
de publicar, pois "nem todo aquele que divulga, publica", entendendo
que os réus divulgavam o material, "de forma restrita, em
comunicação pessoal, utilizando a internet", concluindo que não
estariam, desta forma, publicando as imagens.
VI. Se os recorridos trocaram fotos pornográficas envolvendo
crianças e adolescentes através da internet, resta caracterizada a
conduta descrita no tipo penal previsto no art. 241 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, uma vez que permitiram a difusão da imagem
para um número indeterminado de pessoas, tornando-as públicas,
portanto.
VII. Para a caracterização do disposto no art. 241 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, "não se exige dano individual efetivo,
bastando o potencial. Significa não se exigir que, em face da
publicação, haja dano real à imagem, respeito à dignidade etc. de
alguma criança ou adolescente, individualmente lesados. O tipo se
contenta com o dano à imagem abstratamente considerada.".
VIII. O Estatuto da Criança e do Adolescente garante a proteção
integral a todas as crianças e adolescentes, acima de qualquer
individualização.
IX. A proposta de suspensão condicional do processo incumbe ao
Ministério Público, titular da ação penal pública, sendo inviável
sua propositura pelo julgador.
X. Recurso parcialmente provido, para cassar o acórdão recorrido,
dando-se prosseguimento à ação penal instaurada contra os réus.

Tribunal STJ
Processo REsp 617221 / RJ RECURSO ESPECIAL 2003/0210233-5
Fonte DJ 09.02.2005 p. 214 REVFOR vol. 381 p. 402
Tópicos criminal, resp, publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança e.

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