STJ - HC 103535 / RJ HABEAS CORPUS 2008/0071738-8


20/out/2008

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA
PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL
NOVA MAIS BENÉFICA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE
DE REFORMA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL
ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. CRIME COMETIDO ANTES DA LEI
11.467/07. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. ANÁLISE DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO
PENAL PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Embora tenha sido reconhecida a incidência, no caso, da causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 por
se tratar de normal penal mais benéfica, o Tribunal de origem
afastou a sua aplicação retroativa porque o paciente se dedica a
atividade criminosa, de modo que rever tal fundamento implicaria
reexame da matéria fático-probatória, providência incabível na via
estreita do habeas corpus.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 23/2/06 (HC
82.959/SP), ao declarar a inconstitucionalidade incidental do art.
2º, § 1º, da Lei 8.072/90, remeteu para o art. 33 do Código Penal as
balizas para a fixação do regime prisional também nos casos de
crimes hediondos, possibilitando, também, a substituição da
reprimenda corporal por penas restritivas de direitos, quando
atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
3. Na hipótese em exame, praticado o delito antes do advento das
Leis 11.343/06 e 11.464/07, não havendo notícia de reincidência e
tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal, ou seja, em 3 anos de
reclusão, justamente por força do reconhecimento das circunstâncias
judiciais do art. 59 do Código Penal como totalmente favoráveis ao
paciente, impõe-se a fixação do regime aberto para o início do
cumprimento da reprimenda aplicada por tráfico ilegal de drogas, em
observância ao disposto no art. 33, § 2º, letra c, do referido
diploma legal, bem como o reconhecimento do seu direito à
substituição da pena carcerária por restritiva de direitos.
4. Ordem parcialmente concedida para fixar o regime inicial aberto e
substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
competindo ao Juízo das Execuções Criminais a definição das
condições de seu cumprimento.

Tribunal STJ
Processo HC 103535 / RJ HABEAS CORPUS 2008/0071738-8
Fonte DJe 20/10/2008
Tópicos habeas corpus, tráfico de entorpecentes, causa de diminuição da pena.

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