STJ - HC 102093 / RS HABEAS CORPUS 2008/0056632-2


06/out/2008

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA
PENA. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL. ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.
POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº
8.072/90 DECLARADA PELO STF.
I - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da
dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do
conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade (HC nº
39.030/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/04/2005).
II - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada,
tal como exige o próprio princípio do livre convencimento
fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX,
segunda parte da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do
mínimo legal com supedâneo em referências vagas ou dados integrantes
da própria conduta tipificada (Precedentes do STF e STJ).
III - In casu, a r. sentença de primeiro grau não motivou, de forma
fundamentada, a exasperação da pena-base, trazendo apenas
considerações inerentes ao próprio tipo penal. Há que se destacar,
inclusive, que o r. decisum condenatório consignou a inexistência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis. Assim, a pena base deve ser
redimensionada para o mínimo legal.
IV - O c. Pretório Excelso, nos termos da decisão Plenária proferida
por ocasião do julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que o § 1º do
art. 2º da Lei nº 8.072/90, é inconstitucional.
V - Assim, uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, §
2º, alínea c, e § 3º, c/c art. 59 do Código Penal, quais sejam, a
ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou
inferior a 4 (quatro) anos e a existência de circunstâncias
judiciais totalmente favoráveis, deve o condenado, por crime
hediondo ou equiparado, cumprir a pena privativa de liberdade no
regime prisional aberto (Precedentes).
VI - Da mesma forma, não mais subsiste razão para que não se aplique
aos condenados por crimes hediondos ou a ele equiparados, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do Código
Penal (Precedentes).
VII - Embora já esteja em vigor o dispositivo legal que veda a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos aos condenados pelo crime de tráfico (art. 44, caput, da
Lei nº 11.343/2006) e determina o regime inicialmente fechado (art.
2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº
11.464/07), ele não se aplica à hipótese dos autos, uma vez que se
trata de lex gravior, incidindo, portanto, somente aos casos
ocorridos após a sua vigência.
Habeas corpus concedido, para fixar a pena no mínimo legal, bem como
o regime prisional aberto para o início do cumprimento da pena,
devendo o e. Tribunal a quo analisar os demais requisitos para a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos.

Tribunal STJ
Processo HC 102093 / RS HABEAS CORPUS 2008/0056632-2
Fonte DJe 06/10/2008
Tópicos penal, habeas corpus, tráfico ilícito de entorpecentes.

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