TST - RXOFAR - 6250/2002-909-09-00


18/jun/2004

1. AÇÃO RESCISÓRIA INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE SALÁRIO BÁSICO - MATÉRIA PACIFICADA PELA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 2 DA SBDI-1 DO TST SÚMULA Nº 83 DO TST INAPLICÁVEL - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 77 DA SBDI-2 DO TST. Se, à época da prolação da decisão rescindenda, a matéria relativa à impossibilidade de incidência do adicional de insalubridade sobre o salário básico já havia sido pacificada pela Orientação Jurisprudencial nº 2 da SBDI-1 desta Corte, considera-se inaplicável à hipótese o teor da Súmula nº 83 do TST, uma vez que, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 77 da SBDI-2, a data da inclusão da matéria discutida na ação rescisória, na Orientação Jurisprudencial do TST, é o divisor de águas quanto a ser, ou não, controvertida nos tribunais a interpretação dos dispositivos legais citados na ação rescisória. 2. VIOLAÇÃO DO ART. 192 DA CLT - CONFIGURAÇÃO. O entendimento esposado na Orientação Jurisprudencial no 2 da SBDI-1 do TST, acompanhando o Enunciado nº 228 desta Corte, estabelece que o adicional de insalubridade tem como base de cálculo o salário mínimo, deixando suficientemente claro que a Constituição Federal de 1988 recepcionou o estatuído no art. 192 da CLT. Em que pese a jurisprudência cediça desta Corte, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal tem decidido reiteradamente, em casos similares, que a base de cálculo do adicional de insalubridade vinculada ao salário mínimo contraria o disposto no art. 7º, IV, da Constituição Federal. Entretanto, o reconhecimento da inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade não implica necessariamente a pronúncia da nulidade, com retirada do art. 192 da CLT do ordenamento jurídico (na esteira da Unvereinbarkeitserklarung do Direito Alemão e de precedentes do STF adotando essa técnica de decisão em sede de controle de constitucionalidade das leis), cujo escopo não era indexar o adicional, mas fixar-lhe parâmetro de cálculo. A jurisprudência do TST, em casos análogos, tem adotado como parâmetro a conversão do salário mínimo na sua expressão monetária à época da instituição da obrigação, com a aplicação dos reajustes legais, uma vez que não se pode simplesmente substituir o salário mínimo pelo salário básico como base de cálculo, já que a inconstitucionalidade da norma reside apenas na sua indexação, e não no montante fixado. Por fim, esta Corte previu, expressamente, por intermédio da Orientação Jurisprudencial nº 2 da SBDI-2 do TST, que a determinação de incidência do adicional de insalubridade sobre a remuneração, e, por conseqüência, sobre o salário básico, viola o art. 192 da CLT, procedendo, portanto, o corte rescisório por esse prisma.

Tribunal TST
Processo RXOFAR - 6250/2002-909-09-00
Fonte DJ - 18/06/2004
Tópicos ação rescisória incidência do adicional de insalubridade sobre salário básico, matéria pacificada pela orientação jurisprudencial nº 2 da sbdi-1 do, orientação jurisprudencial nº 77 da sbdi-2 do tst.

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