STJ - REsp 333248 / PR RECURSO ESPECIAL 2001/0088035-7


31/mar/2003

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 105, INCISO III, ALÍNEA "A", DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. GRATIFICAÇÃO
NATALINA (13º SALÁRIO) - ARTIGO 28, § 7º DA LEI N. 8.212/91. FORMA
DE CÁLCULO DETERMINADA PELO DECRETO 612/92. ILEGALIDADE. PODER
REGULAMENTAR. LIMITES. REPETIÇÃO. ARTIGO 39, § 4O, DA LEI 9.250/95.
TAXA SELIC. ILEGALIDADE. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE O
RECOLHIMENTO INDEVIDO.
Se a Lei 8.212/91 contém previsão diversa para cálculo da
contribuição social incidente sobre o 13º salário, não poderia o
Decreto n. 612/92, sob pena de ultrapassar as divisas do poder
regulamentar, determinar a incidência em separado da contribuição
previdenciária sobre a gratificação natalina, mediante a aplicação
das alíquotas previstas na tabela a que se refere o artigo 22 do
mencionado decreto.
"Como ato administrativo, o decreto está sempre em situação inferior
à da lei e, por isso mesmo, não a pode contrariar. O decreto geral
tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que não
ultrapasse a alçada regulamentar de que dispõe o Executivo" (Hely
Lopes Meirelles, in "Direito Administrativo Brasileiro". São Paulo:
Malheiros Editores, 2001, 26ª edição, p. 171).
A Taxa SELIC para fins tributários é, a um tempo, inconstitucional e
ilegal. Como não há pronunciamento de mérito da Corte Especial deste
egrégio Tribunal que, em decisão relativamente recente, não conheceu
da argüição de inconstitucionalidade correspectiva (cf. Incidente de
Inconstitucionalidade no Resp n. 215.881/PR), permanecendo a mácula
também na esfera infraconstitucional, nada está a empecer seja essa
indigitada Taxa proscrita do sistema e substituída pelos juros
previstos no Código Tributário (artigo 161, §1º, do CTN).
Conquanto tenha o INSS se conformado com a aplicação da Taxa SELIC,
para a repetição do indébito realizado após o início da sua
vigência, é perfeitamente possível a declaração de usa ilegalidade
e, conseqüentemente, da sua inaplicabilidade no caso dos autos, uma
vez que o pedido formulado pelas contribuintes diz respeito apenas a
pagamentos realizados antes do início da vigência da Lei n.
9.250/95. Em suma, o pedido principal do INSS é o afastamento
integral, no caso concreto, da Taxa SELIC.
O Codex Tributário, ao disciplinar, em seu art. 167, a restituição
de tributos, determinou a incidência de juros moratórios, na mesma
intensidade que aqueles aplicados nos casos de mora do contribuinte
e previstos no §1º do art. 161, ou seja, no percentual de 1% ao mês.
Se basta a declaração do contribuinte para o nascimento do débito
perante o Poder Público, com a conseqüente aplicação das penalidades
por eventual atraso no pagamento, quando o tributo é pago
regularmente pelo contribuinte, mas indevidamente cobrado pelo
Fisco, naturalmente deve incidir a mesma punição, diante da regra de
isonomia.
Não se pode dizer que o pagamento dos tributos cujo lançamento se dá
por homologação depende unicamente da iniciativa do contribuinte,
uma vez que "o pagamento de tributo é espontâneo, na medida em que
decorre de lei que deve ser cumprida compulsoriamente" (Resp n.
146.568/MG, rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 9.12.1997).
Recurso especial provido em parte, para excluir a Taxa SELIC,
substituindo-a pela incidência de juros moratórios legais de 1% ao
mês, a partir do trânsito em julgado, e correção monetária desde o
recolhimento indevido.

Tribunal STJ
Processo REsp 333248 / PR RECURSO ESPECIAL 2001/0088035-7
Fonte DJ 31.03.2003 p. 194
Tópicos tributário, recurso especial, artigo 105, inciso iii, alínea "a", da constituição da república.

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