STJ - RMS 24569 / MG RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2007/0165358-1


29/out/2008

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO A
MAIOR DO TRIBUTO. PEDIDO DE APROVEITAMENTO DOS SUPOSTOS CRÉDITOS
EXISTENTES.
1. É certo que "o mandado de segurança constitui ação adequada para
a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213/STJ).
Contudo, a declaração do direito é condicionada à comprovação de sua
própria existência, ou seja, se o contribuinte não comprova no
momento da impetração a existência dos créditos que pretende
compensar, impõe-se a denegação da segurança. No caso concreto, os
documentos juntados aos autos (fls. 40/44), que se referem a algumas
operações, ou seja, a casos isolados, nas quais a base de cálculo do
recolhimento antecipado do ICMS supostamente é maior do que aquela
efetivamente praticada, não comprovam de modo inequívoco que a
contribuinte, em função do regime de substituição tributária,
sujeitou-se ao recolhimento antecipado a maior do ICMS, no período
pleiteado na inicial (dez anos anteriores à impetração).
2. Na lição de Hely Lopes Meirelles, "direito líquido e certo é o
que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua
extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração". Assim,
"se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver
delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda
indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser
defendido por outros meios judiciais".
3. Desse modo, tratando-se de mandado de segurança, cuja finalidade
é a proteção de direito líquido e certo, não se admite dilação
probatória, porquanto não comporta a fase instrutória, de modo que é
necessária a juntada de prova pré-constituída apta a demonstrar, de
plano, o direito alegado.
4. Ademais, ainda que superado tal óbice, nos termos do art. 10 da
LC 87/96, "é assegurado ao contribuinte substituído o direito à
restituição do valor do imposto pago por força da substituição
tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se
realizar". Esse preceito legal funda-se no art. 150, § 7º, da CF/88,
segundo o qual "a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação
tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou
contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,
assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga,
caso não se realize o fato gerador presumido". Esta Corte, seguindo
orientação do STF (ADI 1.851/AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar
Galvão, DJ de 22.11.2002), firmou entendimento no sentido de que, na
hipótese de pagamento antecipado feito a maior, inexiste direito à
restituição. Ressalte-se que a pendência de julgamento das ADIs
2.675/PE e 2.777/SP, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, não
afasta o efeito vinculante da decisão proferida na ADI 1.851/AL.
5. Recurso ordinário desprovido.

Tribunal STJ
Processo RMS 24569 / MG RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2007/0165358-1
Fonte DJe 29/10/2008
Tópicos processual civil, recurso ordinário em mandado de segurança, tributário.

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