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Prisão temporária e prisão preventiva

Abordagem dos principais requisitos para prisão temporária e preventiva, expondo seus conceitos e diferenças.

Atualizado até a Lei nº 13.505/2017, que acrescentou dispositivos à Lei 11.340/2006, para dispor sobre o direito da mulher em situação de violência doméstica e familiar de ter atendimento policial e pericial especializado, ininterrupto e prestado, preferencialmente, por servidores do sexo feminino. (03/dez/2017)
Revisão geral. Este material não sofreu novas alterações até esta data. (08/jul/2017)
Revisão geral. Este material não sofreu novas alterações até esta data. (03/set/2014)
Atualizado até a Lei nº 12.403/11. (06/jul/2011)
Revisado nos termos das Leis 11.340/2006 e 12.015/2009. (22/set/2009)
Publicado originalmente no DireitoNet. (08/jun/2006)
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Prisão Temporária - Lei 7.960/89

A prisão temporária surgiu devido ao incremento da criminalidade, em termos quantitativos, tornando-se assim um recurso imprescindível à eficiência das investigações policiais, pois serve para evitar a ação de suspeitos, no sentido de eliminar vestígios ou indícios dos crimes praticados.

Ela é uma espécie de prisão cautelar, decretada pelo juiz durante o inquérito policial, contra aquele que o Estado suspeita ter praticado determinado crime.

Dentre suas peculiaridade, pode-se afirmar que ela só pode ser decretada em face da representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público, devendo ambas serem fundamentadas. Somente será decretada pelo juiz, no prazo de 24 horas, contados do recebimento da representação ou requerimento, e esta decisão judicial também ser fundamentada, sob pena de nulidade.

O mandado de prisão deve indicar com precisão a pessoa contra quem é expedido; o prazo da prisão; mencionar a infração penal que motiva a prisão; e ser dirigido a quem tiver qualidade para a execução do ato, isto é, a autoridade policial. Este mandado deve ser expedido em duas vias, uma das quais deve ser entregue ao indiciado, servindo como nota de culpa. Em se negando a recebê-la, duas pessoas testemunharão a entrega do documento.

Efetuada a prisão, a autoridade policial informará ao preso seus direitos previstos no artigo 5º da Constituição Federal. Os presos temporários devem ficar obrigatoriamente separados dos demais detentos, visando evitar a convivência deletéria com presos de outra categoria, facilitar a obtenção de provas e do esclarecimento dos fatos.

O juiz pode, durante a prisão temporária, de ofício ou a pedido do Ministério Público ou do advogado, determinar a apresentação do preso, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial ou submetê-lo a exame de corpo de delito.

O tempo máximo de prisão é de 5 dias para os crimes comuns, ou de 30 dias, para os hediondos, podendo ser prorrogada por igual período, em ambos os casos, desde que comprovada necessidade. Após o término do prazo, a não liberação imediata implicará prática de crime de abuso de autoridade.

O juiz pode, antes de esgotado o prazo da prisão temporária, decretar a prisão preventiva, por meio de pedido formulado pelo Ministério Público ou pela autoridade policial, caso queira evitar que o preso seja posto em liberdade.

O período de prisão temporária será computado na pena privativa de liberdade ou medida de segurança a cumprir, portanto é uma das possibilidades de detração penal.

Requisitos

Por ser uma medida restritiva da liberdade, ela deve ter caráter excepcional, somente podendo ser decretada se presentes os seguintes requisitos:

  • For imprescindível para as investigações do inquérito policial;
  • O indiciado não ter residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
  • Houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado; roubo; extorsão mediante sequestro; estupro; rapto violento; epidemia com resultado morte; envenenamento da água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; quadrilha ou bando; tráfico de drogas e crimes contra o sistema financeiro;

A má redação do artigo 1º pode levar a três interpretações em relação os requisitos:

  • Necessidade da concomitância dos incisos: os três incisos devem ser preenchidos concomitantemente, tornando assim mais difícil a aplicação da prisão temporária;
  • Alternativamente dos incisos: bastaria apenas a existência de um dos três incisos para justificar a prisão temporária, tornando assim a prisão temporária aplicável mais facilmente em qualquer caso;
  • Concorrência dos incisos:a prisão temporária só seria cabível quando, além do inciso III, estivessem presentes um dos requisitos dos incisos I ou II. É a corrente majoritária por ser equilibrada e dotada de bom senso.

Porém cumpre ressaltar que prisão temporária, apesar de ser uma prisão cautelar, visa garantir a realização de atos investigatórios imprescindíveis ao inquérito policial e, portanto, não se confunde com a finalidade da prisão preventiva, que é medida cautelar destinada ao processo penal.

Prisão Preventiva - arts. 311 a 316 do CPP

É a prisão provisória decretada pelo juiz em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, para garantir a ordem jurídica social. É cabível somente após a instauração do inquérito policial. Portanto, da instauração do inquérito até o término da instrução criminal é possível sua decretação.

A autoridade competente para decretar a prisão preventiva é o juiz. Em se tratando da competência originária dos Tribunais a competência é do Relator,  porque ele é o juiz da instrução. Para que o juiz ou relator possa decretá-la não há necessidade de provocação, isto é, poderá fazê-lo de ofício sem que haja solicitação de quem quer que seja. Por outro lado, a medida extrema poderá ser decretada pelo Tribunal desde que haja pedido neste sentido.

Poderá requerer a prisão preventiva o órgão do Ministério Público, o querelante ou assistente e a Autoridade Policial.

O despacho judicial que decretar ou denegar a prisão preventiva deverá sempre ser fundamentado, podendo o juiz revogá-la caso, no curso do processo, desapareça o motivo que a justificou. Se, porém, esse motivo retorne, o juiz poderá decretá-la novamente, se as novas razões justificarem.

Com a entrada em vigor da atual Constituição Federal, que consagrou o princípio do estado de inocência, surgiram entendimentos de que a prisão preventiva não havia sido recepcionada. A jurisprudência, porém, resolveu a questão sob o fundamento de que a preventiva não é a culpa do acusado. Trata-se de uma prisão processual que tem finalidade completamente diferente da prisão determinada em razão de culpa. Esta sim exige a sentença condenatória transitada em julgado.

Porém, ela continua sendo uma medida de caráter excepcional, que somente pode ser decretada se presente algum desses fundamentos:

  • Garantia da ordem pública: é a necessidade de preservar bem jurídico essencial à convivência social, como, por exemplo, a proteção social contra o réu perigoso que poderá voltar a delinquir, a das testemunhas ameaçadas pelo acusado ou a proteção da vítima.
  • Garantia da ordem econômica: os crimes que ferem a ordem econômica estão dispostos em vários diplomas legais, como o Código Penal, a Lei de Falências etc. Entretanto, a Lei n. 8.137/90, conhecida como Lei de Sonegação Fiscal, define os crimes contra a ordem tributária econômica e contra as relações de consumo.
  • Conveniência da instrução criminal: para a prisão preventiva, a instrução criminal prolonga-se até qualquer momento anterior à prolação da sentença. Durante esta instrução ou durante toda a tramitação, o processo deve seguir seu curso obedecendo as regras legais sem qualquer tipo de pressão ou influência externa que prejudique a apuração da verdade real.
  • Assegurar a aplicação da Lei Penal: se o investigado ou processado não tem qualquer relação com o distrito da culpa e por seus atos mostra que pretende fugir do local, dificultando a aplicação da lei penal, a prisão pode ser decretada.

Os fundamentos só servirão para sustentar a decisão de prisão preventiva se os pressupostos estiverem presentes, que se encontram elencados também no art. 312, do Código de Processo Penal, sendo eles:

  • Prova da existência do crime: não basta a suspeita da materialidade, sendo necessário fato concreto, prova cabal de que o delito realmente ocorreu. Se o crime deixa vestígios, é imprescritível para a decretação da prisão preventiva, sendo esta comprovada através de laudo de exame de corpo de delito ou, na impossibilidade, de prova testemunhal que o supra.
  • Indícios suficientes de autoria: além da convicção da existência do crime, deve o juiz ter a convicção de autoria por parte daquele que está dando motivos para ser preso provisoriamente. Trata-se de uma convicção, e não de uma certeza.

O art. 313 expressa que é admissível a prisão preventiva em qualquer das circunstâncias supramencionadas, nos seguintes casos:

  • crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; 
  • se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado;
  • se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Cumpre ressaltar, porém, que ela jamais poderá ser decretada se o juiz verificar, de plano, pelas provas constantes nos autos, que o agente praticou o fato acobertado por uma das causas de exclusão de antijuridicidade, previstas no artigo 23, do Código Penal.

Referências Bibliográficas

MACHADO, Ângela Cangiano; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz e VANZOLINI, Maria Patrícia. Prática Penal - Coleção Prática Forense. 4ª ed.v. II, São Paulo: Editora Premier, 2008.

MIRABETE, Julio Fabbrini Mirabete. Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 1997.

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