STJ - HC 86804 / SP HABEAS CORPUS 2007/0161492-3


22/set/2008

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA TOTAL: 3 ANOS DE
RECLUSÃO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 38 DA
LEI 10.409/2002. RETROATIVIDADE DO ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343/06.
MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
DELITO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. INCONSTITUCIONALIDADE
DO ART. 2o, § 1o. DA LEI 8.072/90. PROGRESSÃO DE REGIME.
ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE CONCEDIDA,
APENAS PARA AFASTAR O ÓBICE À PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL.
1. Evidenciado que o Tribunal a quo não se manifestou sobre
eventual nulidade pelo descumprimento do art. 38 da Lei 10.409/2002,
bem como sofre a admissibilidade da redução da pena com fulcro no
art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, pois tais questões sequer foram
suscitadas anteriormente no processo, o writ não pode ser conhecido,
nesses aspectos, por configurar inegável supressão de instância.
Precedentes do STJ.
2. O Plenário do colendo Supremo Tribunal Federal, quando do
julgamento do HC 82.959-7/SP, decidiu ser inconstitucional o § 1o.
do art. 2o. da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime aos
condenados por crimes hediondos. Posteriormente, a Lei 11.464/2007
alterou o art. 2o. da Lei de Crimes Hediondos, suprimindo a referida
vedação, já declarada inconstitucional, para fixar o regime
inicialmente fechado aos condenados pelo cometimento de tal espécie
de crime.
3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, para condenado por crime de tráfico ilícito de drogas, não
atende ao disposto no art. 44, III do CPB, sendo insuficiente e
inadequada qualitativamente à prevenção do delito, à reprovação da
conduta ou à ressocialização do agente.
4. O tráfico de entorpecentes, por seus efeitos maléficos sobre a
saúde pública, comprovados à exaustão, foi tratado com maior rigor
pelo legislador constituinte, que, no art. 5o., XLIII da Carta
Magna, estabeleceu que a lei considerará crimes inafiançáveis e
insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos.
5. Sem cogitar de sua aplicação retroativa, mas apenas como
reforço argumentativo, pode-se dizer que a novel legislação (Lei
11.343/06), ao proibir a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, para as condutas consideradas graves
(arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37), apenas positivou aquilo que já
era a mens legis anterior, pois tal tipo de sanção não atende à
prevenção do delito ou à reprovação da conduta de maneira adequada e
suficiente. A referida substituição para o crime de tráfico de
entorpecentes, fere, inclusive, o princípio da proporcionalidade,
por colocar sob o efeito de norma mais benéfica delito hediondo,
equiparando-o a outros, muito menos graves, para os quais a norma
efetivamente fora direcionada.
6. Não há necessidade de norma jurídica que explicite a
inadequação da privação de direitos ao propósito visado pelo Direito
Penal, pois tal resulta de maneira clara e inescondível da própria
função repressora que a Lei Penal contém, não se podendo dizer que o
Juiz Criminal esteja de tal modo preso à letra da lei, que não possa
a sua interpretação contribuir para dar à norma penal a
possibilidade de alcançar o seu propósito.
7. Observar somente a quantidade da pena, inferior a quatro anos, e
desprezar o tipo de crime é o mesmo que nivelar coisas desiguais,
tratar do mesmo modo ilícitos essencialmente diferentes e minimizar
a gravidade daqueles crimes que, mesmo sem violência ou ameaça
direta contra a pessoa, difundem perigos gravíssimos, promovem a
insegurança e a intranqüilidade sociais.
8. Habeas Corpus conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente
concedido, tão-só e apenas para afastar o óbice à progressão de
regime prisional.

Tribunal STJ
Processo HC 86804 / SP HABEAS CORPUS 2007/0161492-3
Fonte DJe 22/09/2008
Tópicos habeas corpus, tráfico ilícito de drogas, pena total: 3 anos de reclusão.

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