STJ - REsp 616041 / MA RECURSO ESPECIAL 2003/0220500-8


13/set/2004

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
INEXISTÊNCIA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE ENVASAMENTO,
ARMAZENAMENTO E DISTRIBUIÇÃO DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO.
TRANSPORTE DO PRODUTO PELO PRÓPRIO REMETENTE. ISSQN. NÃO-INCIDÊNCIA.
1. Cuidam os autos de mandado de segurança impetrado por
Concessionária de Serviços Públicos de Envasamento, Armazenamento e
Distribuição de Gás Liquefeito de Petróleo objetivando impedir a
cobrança do ISSQN sobre a diferença de preço entre o valor do
botijão entregue diretamente no domicílio do consumidor e o adotado
nos postos de revenda.
2. A segurança foi denegada sob o fundamento de que “a cobrança do
Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, na hipótese dos autos,
não lesa direito líquido e certo do impetrante, estando a autoridade
impetrada devidamente respaldada em lei para exigir o tributo devido
sobre a prestação de serviços de produtos entregues em domicílio,
quando esta comercialização vem acrescida ao preço do frete”.
3. Sentença mantida em segundo grau, entendendo-se pela inexistência
de bitributação, eis que o serviço de entrega domiciliar de GPL (gás
de cozinha), fato gerador do ISSQN, não se confunde com o fato
gerador do ICMS, devido em face da circulação do produto.
4. Embargos de declaração, opostos pela Concessionária, rejeitados,
por ausência do vício apontado.
5. Recurso especial fulcrado nas alíneas “a” e “c” do permissivo
constitucional alegando-se violação dos arts. 535 do CPC, 8º do DL
406/68, 142, parágrafo único, do CTN e 13, § 1º, II, “b”, da LC
87/96, bem como divergência jurisprudencial com os julgados
proferidos nos Recursos Especiais 37291/SP e 29135/SC.
6. Contra-razões defendendo a incidência do ISSQN sobre o adicional
cobrado na entrega domiciliar, em face da previsão contida no
Decreto-lei 406/68, com a redação da LC 56/87, e no Código
Tributário Municipal.
7. Ausência de similitude fática entre o aresto impugnado e os
paradigmas. Enquanto o acórdão impugnado cuida da incidência do
ISSQN na entrega domiciliar de botijões de gás realizada mediante a
cobrança de acréscimo no valor do produto, os paradigmas tratam de
situações diversas, como a da não-incidência do imposto quando
ocorre o simples transporte da mercadoria para os postos de revenda,
e quando torna-se impossível a dissociação das operações.
8. Recurso conhecido tão-somente pela alínea “a”.
9. Afastada a ofensa do art. 535 do CPC, eis que os argumentos
relevantes apresentados pela parte foram devidamente rebatidos pelo
Órgão Julgador local, efetivando-se a tutela jurisdicional, embora
de forma contrária aos interesses da requerente.
10. Discute-se, portanto, se a entrega em domicílio de botijões,
contendo gás liquefeito de petróleo, constitui, por si só, prestação
de serviço tributável pelo ISSQN, ou se configura apenas
atividade-meio da distribuição do produto, sujeita, assim, ao ICMS.
11. A linha defendida nas razões do especial é a da impossibilidade
da incidência do tributo municipal, eis que o transporte
caracterizaria apenas instrumento apto à realização da finalidade
empresarial, qual seja, a distribuição de gás, que já sofre a
incidência do imposto estadual.
12. Sustenta-se, também, que o adicional cobrado na entrega
domiciliar constitui tão-somente repasse dos custos com a frota ao
preço final da mercadoria.
13. O transporte de botijões de gás, em veículo próprio, para a
entrega direta aos consumidores em seus domicílios, não pode ser
considerado como prestação de serviço destacada da atividade
principal (distribuição de gás), de modo a reclamar a incidência do
imposto de competência municipal. Entendimento contrário conduziria
a uma bitributação, na medida em que o frete, enquanto realizado
pelo próprio remetente, integra a base de cálculo do ICMS, conforme
se extrai da dicção da alínea “b” do inciso II do parágrafo 1º do
artigo 13 da Lei Complementar 87/96.
14. Para chegar à conclusão da legalidade do tributo municipal sobre
a diferença de preço entre a aquisição de gás nos postos de revenda
e na entrega domiciliar, a Turma Julgadora local partiu da premissa
de que a recorrente pratica dois tipos de atividades distintas: a
primeira, revenda de gás, sujeita exclusivamente ao ICMS; e a
segunda, serviço de entrega domiciliar, sujeita ao ISSQN.
15. Não compartilho desse entendimento, seja porque a atividade
praticada pela recorrente integra a base de cálculo do ICMS, seja
porque o acréscimo configura decorrência lógica da entrega
domiciliar, uma vez que a comodidade oferecida aos consumidores gera
custos para a distribuidora, pois ao efetuar a distribuição terá que
gastar com combustível, pessoal, pneus, peças etc.
16. Recurso especial provido.

Tribunal STJ
Processo REsp 616041 / MA RECURSO ESPECIAL 2003/0220500-8
Fonte DJ 13.09.2004 p. 179
Tópicos tributário, processual civil, violação do art.

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