STJ - HC 105567 / SP HABEAS CORPUS 2008/0094990-0


20/out/2008

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI
DE TÓXICOS). APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006.
VEDAÇÃO À COMBINAÇÃO DE LEIS. MINORANTE (TEXTO LEGAL VINCULADO).
PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA (ART. 5º,
INCISO XL DA CF/88) QUE IMPÕE O EXAME, NO CASO CONCRETO, DE QUAL
REGRA LEGAL, EM SUA INTEGRALIDADE, É MAIS FAVORÁVEL AO PACIENTE.
I - A Constituição Federal reconhece, no art. 5º inciso XL, como
garantia fundamental, o princípio da retroatividade da lei penal
mais benéfica. Desse modo, o advento de lei penal mais favorável ao
acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em
julgado da condenação. Todavia, a verificação da lex mitior, no
confronto de leis, é feita in concreto, visto que a norma
aparentemente mais benéfica, num determinado caso, pode não ser.
Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova
ou ultra-atividade da norma antiga.
II - A norma insculpida no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 inovou
no ordenamento jurídico pátrio ao prever uma causa de diminuição de
pena explicitamente vinculada ao novo apenamento previsto no caput
do art. 33.
III - Portanto, não há que se admitir sua aplicação em combinação ao
conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico na
antiga lei (Art.12 da Lei nº 6.368/76) gerando daí uma terceira
norma não elaborada e jamais prevista pelo legislador.
IV - Dessa forma, a aplicação da referida minorante,
inexoravelmente, deve incidir tão somente em relação à pena prevista
no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.
V - Em homenagem ao princípio da extra-atividade (retroatividade ou
ultra-atividade) da lei penal mais benéfica deve-se, caso a caso,
verificar qual a situação mais vantajosa ao condenado: se a
aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a pena mínima é
mais baixa - ou a aplicação da nova lei na qual há a possibilidade
de incidência da causa de diminuição, recaindo sobre quantum mais
elevado. Contudo, jamais a combinação dos textos que levaria a uma
regra inédita.
VI - O parágrafo único do art. 2º do CP, à toda evidência, diz com
regra concretamente benéfica que seja desvinculada, inocorrendo,
destarte, na sua incidência, a denominada combinação de leis.
VII - A vedação à combinação de leis é sufragada por abalizada
doutrina. No âmbito nacional, v.g.: Nelson Hungria, Aníbal Bruno e
Heleno Cláudio Fragoso. Dentre os estrangeiros, v.g.: Jiménez de
Asúa, Sebastián Soler, Reinhart Maurach, Edgardo Alberto Donna,
Gonzalo Quintero Olivares, Francisco Muños Conde, Diego-Manuel Luzón
Peña, Guillermo Fierro, José Cerezo Mir, Germano Marques da Silva e
Antonio Garcia-Pablos de Molina.
VII - Na hipótese, revela-se mais vantajoso à paciente a aplicação
da nova lei (incluída o quantum mínimo mais elevado e a minorante),
tendo em vista ter sido sua pena fixada no mínimo legal, aliado ao
fato de fazer jus à aplicação da causa de diminuição.
Ordem parcialmente concedida.

Tribunal STJ
Processo HC 105567 / SP HABEAS CORPUS 2008/0094990-0
Fonte DJe 20/10/2008
Tópicos penal, habeas corpus, art.

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