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Princípios constitucionais x Prisão Preventiva

O presente artigo dispõe sobre os princípios constitucionais que devem ser utilizados como base para qualquer julgador ou operador do direito quando se fala em prisão preventiva. Em que pese sua importância, por se tratar de medida cautelar, a mesma só pode ser considerada em casos excepcionais.

Direito Penal | 20/abr/2011

Introdução

Em meio a inúmeras discussões do cabimento ou não da prisão preventiva, é imprescindível a análise dos princípios constitucionais que devem embasar a referida decisão. A importância deles é cabal, eis que serão eles os defensores primordiais dos direitos individuais do preso.

No presente artigo, serão abordados os três principais preceitos constitucionais que demonstram a relação fundamental que a Constituição Federal possui, com a possibilidade ou não do magistrado de decretar a prisão preventiva de um cidadão, tendo em vista o caráter excepcional da medida.

Por esta razão, o Estado por meio dos julgadores, deve buscar utilizar-se da medida cautelar tão somente em casos de extrema necessidade, casos estes em que se encontrem presentes, inclusive, os princípios constitucionais a seguir expostos.

Princípio da presunção da inocência

No que tange ao decreto de prisão preventiva, ato este com força decisória, o magistrado deverá decidir baseando-se nas provas constantes nos autos. A partir de tais provas, o juiz passará a possuir uma convicção, o que o levará a uma decisão. Em sendo duvidoso algum fato levantado no processo, a solução deverá ser a aplicação da presunção de inocência, ou seja, que o réu não é considerado culpado até que se tenha prova suficiente que indique o contrário.

Discordando da terminologia da presunção da inocência, Paulo Rangel entende que se o réu não pode ser considerado culpado antes da sentença condenatória com trânsito em julgado, não poderá ele, da mesma forma ser presumido como inocente. Diverge desta forma, de grande parte da doutrina.

A aplicação de tal presunção ao decreto de prisão preventiva resta aparentemente violada, tendo em vista que o acusado ainda encontra-se respondendo processo, dentro da situação jurídica de inocência processual, quando ao mesmo tempo encontra-se sujeito a ser preso de forma provisória, ou seja, antes de sua eventual condenação, com trânsito em julgado.

Desta forma, não seria a prisão preventiva uma medida inconstitucional? Majoritariamente, considera-se que não, visto que o decreto deve basear-se em dois requisitos fundamentais que autorizam a sua utilização, quais sejam, o fumus boni iuris (fumus comissi delicti) e o periculum in mora (periculum libertatis).

Conforme Tourinho Filho refere, há necessidade da incidência da chamada “tríplice análise” para possibilitar o decreto pelo Magistrado, quais sejam: verificar o cabimento do caso concreto na lei, observar os pressupostos da prisão preventiva, e ainda, as condições de admissibilidade.

Ademais, na própria Constituição Federal, há um dispositivo que autoriza o decreto da prisão no decorrer no processo, ou até mesmo, antes do oferecimento da denúncia. No artigo 5°, inciso LXI, da Constituição Federal, dispõe o seguinte preceito: “Ninguém será preso se não em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.”

Cabe ressaltar, que a prisão preventiva, tem natureza cautelar, ou seja, só será mantida, se os requisitos que a ensejaram, da mesma forma, se mantiverem. Neste aspecto, se aplica o princípio da presunção da inocência, isto é, só permanecerá preso, se a autoridade judicial acreditar ser esta a medida necessária para o momento processual.

Os autores em sua maioria, concordam com a flexibilização do princípio da presunção da inocência, já que a sua correta aplicação, não comportaria de nenhuma forma o decreto de uma prisão sem uma sentença devidamente transitada em julgado, ou seja, ele deve ser flexibilizado quando confrontado com valores constitucionais de importância relevante tal qual a sua, ou seja, o direito a vida.

Ressalta-se que tal presunção é juris tantum, ou seja, é relativa, pois só vale enquanto não houver prova em contrário nos autos.

É fato que por muitas vezes o princípio da presunção da inocência é violado pelos magistrados, quando, por exemplo, a decisão não está devidamente fundamentada. Não se pode esquecer que dentro do direito penal é inviável a motivação baseada em meros indícios e suposições, sob pena de violação do referido princípio.

Princípio da fundamentação das decisões

Partimos do artigo 93, inciso IX regulamentado pela Constituição Federal brasileira de 1988, que narra: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e, fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...), frisaremos a importância crucial do princípio da fundamentação das decisões dentro do tema do presente trabalho.”

A motivação das decisões é uma garantia constitucional, bem como processual, já que é direito das partes tomarem conhecimento das razões pelo qual o magistrado formou sua convicção daquela forma. Além disso, a fundamentação permite ainda que o segundo grau, no caso de eventual recurso, possa modificar ou manter a referida decisão.

Em que pese situações peculiares, como no caso das decisões dos jurados, bem como de despachos de mero expediente, é garantido a todos os cidadãos que as demais deliberações sejam motivadas para que desta forma, as partes envolvidas possam analisar as causas que levaram o juiz a tomar aquela decisão.

O magistrado, quando da decisão, deverá formar uma íntima convicção, ou seja, deverá basear-se em seu conhecimento jurídico e em sua consciência. Todavia, não poderá ele, se utilizar apenas destes dois recursos, deverá, impreterivelmente, fundamentar a decisão, estabelecendo os critérios utilizados para chegar a tal avaliação.

Ainda, deverá ele ter como razão de decidir os fatos examinados e devidamente declarados nos autos, e não somente nos elementos que entender cabíveis ao caso.

Neste sentido, afirma Norberto Flach: “E qual a razão determinante de se exigir, constitucionalmente, a manifestação motivada da autoridade judicial na privação da liberdade? Ora, cabe exatamente ao Judiciário garantir de forma imediata a eficácia do direito fundamental, pelo que todas as hipóteses restritivas devem estar submetidas a seu juízo concreto de proporcionalidade. Em matéria de restrição de direitos fundamentais, como já se disse – e como determina a nossa Constituição, em matéria de prisão (art. 5°, LXI) -, os juízes não devem ter a última, mas a primeira palavra.”

Quanto a elementos contidos tão somente no inquérito policial, sem o devido contraditório, bem como aqueles obtidos de forma extrajudicial pelo magistrado, não poderão, sozinhos, servir como fundamento de convencimento do julgador, e sim, deverão ter sido corroborados em algum momento da fase judicial do processo.

Isso porque, o apenado deve saber os motivos pelo qual teve sua liberdade, bem maior do cidadão, privada, isto é, tem o direito de tomar conhecimento de tais motivos, até mesmo como forma de rebater tais fundamentos em eventual recurso interposto. Tais fundamentos, não podem ser presumidos, ou imaginados, devem vir expressamente no ato decisório.

Não somente as provas constantes nos autos são de suma importância, como também a menção da base legal pela qual o magistrado fez uso na decisão. Tal motivação visa também demonstrar o quão imparcial deve ser a figura do julgador no processo, já que este apenas atua no feito para aplicar a lei penal vigente.

Eugênio Pacelli aduz sobre o tema: “E por se tratar de prisão de quem deve ser obrigatoriamente considerado inocente, à falta de sentença penal condenatória passada em julgado, é preciso e mesmo indispensável que a privação da liberdade seja devidamente fundamentada pelo juiz e que essa fundamentação esteja relacionada com a proteção de determinados e específicos valores positivados na ordem constitucional em igualdade de relevância.”

Princípio da necessidade

Considerado um dos três subprincípios do princípio da proporcionalidade (princípio da adequação, princípio da necessidade e princípio da proporcionalidade em sentido estrito), tal preceito significa que as medidas que vierem a interferir nos direitos fundamentais do indivíduo deverão ser aplicadas de maneira mais benévola possível a este. A medida a ser tomada deverá ser aquela que ao mesmo tempo cumpra com o objetivo necessário e mantenha os direitos individuais do acusado intactos.

Também conhecido como princípio da intervenção mínima, o princípio da necessidade deve fazer um balanço entre o a importância da realização do fim buscado, bem como a importância da intervenção a direito fundamental.

Denílson Feitoza define tal princípio da seguinte forma: “O princípio da necessidade se refere à utilização do meio que menos interfira em um direito fundamental, sem entrar na questão da adequação entre meios e fins. Por exemplo, se podemos conseguir as provas por meio de provas testemunhais, por que violar a intimidade do réu com uma intervenção telefônica? Por que decretar a prisão preventiva, com fundamento da conveniência da instrução criminal, supondo que o réu destruiria documentos comprometedores, se bastam a busca e apreensão para resguardá-los?”

A base legal que pode ser utilizada como referência ao princípio da necessidade é o artigo 5° da Constituição Federal e, seu inciso LXVI, que dispõe o seguinte: “(...) ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (...)”.

Importante salientar o tempo que se perde tomando medidas mais demoradas, quando se pode intervir de forma que a duração da medida seja mais rápida e não protele tanto o processo, já que em havendo prisão nos autos, não se pode desperdiçar tempo com diligências desnecessárias para o deslinde do caso.

Em resumo, o emprego de uma medida excepcional, tal como a prisão preventiva, deve ficar estritamente limitada aos casos em que há necessidade para a consecução de fim desejado, e, havendo mais de um meio para tal, diverso da segregação cautelar, dentro dos fatos constantes no processo, o meio a ser escolhido para solucionar as questões pendentes deve ser sempre o que trará menos prejuízos e desvantagens ao feito.

Também conhecido como princípio da exigibilidade, o referido preceito decorre do princípio da proporcionalidade tendo em vista há necessidade de se realizar um balanço e uma avaliação dos meios a serem utilizados, bem como as eventuais conseqüências negativas que poderão advir.

Em síntese, não pode haver excesso. O meio escolhido pelo julgador deve ser estritamente necessário para a realização de uma medida indispensável para o deslinde do caso concreto. O meio escolhido deve ser sempre o menos gravoso dentre as opções que existem para solucionar o problema.

Conclusão

A prisão preventiva é um instituto de suma importância do sistema penal brasileiro atual. Isso porque, os criminosos em sua maioria não possuem a menor condição de continuarem o convívio normal com a sociedade após o cometimento de crimes, seja contra a ordem pública, contra ao patrimônio etc.

Porém, o fato da prisão cautelar possuir tamanha relevância não exclui o fato de que os criminosos permanecem sendo titulares de direitos, em especial aqueles supramencionados, que se encontram arrolados junto a Constituição Federal do país.

Mais fácil e demasiadamente mais justo, é que tal medida seja exercida com base na profunda análise do inquérito, ou da ação penal (conforme o caso) para que assim a decisão de decreto preventivo ou não, seja realizada de forma justa e dentro das normas legais.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FLACH, Norberto. Prisão Processual Penal: Discussão à luz dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da segurança jurídica. 1ª edição. Forense. Rio de Janeiro: 2000.

MACHADO, Antônio Alberto. Curso de Processo Penal. 2ª edição. Atlas. São Paulo: 2009.

MACHADO, Antônio Alberto. Prisão Preventiva (crítica e dogmática). Acadêmica. São Paulo: 1993.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª edição. Lúmen Júris. Rio de Janeiro: 2008.

PACHECO, Denílson Feitoza. Direto Processual Penal: Teoria, crítica e práxia. 5ª edição. Ed., ver. e atual. Impetus. Rio de Janeiro: 2008.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 14ª edição. Revista, ampliada e atualizada. Lúmen Júris. Rio de Janeiro: 2008.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 8ª edição. Saraiva. São Paulo: 2006.

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