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A prisão preventiva e a execução provisória da pena à luz do princípio da presunção de inocência

O fato de hoje ser obrigatória a fundamentação do juiz para manutenção da prisão após a sentença penal condenatória recorrível faz com que o cidadão acusado possa ter mais vezes o seu caso analisado de forma individualizada, respeitadas assim as nuances de seu caso.

Direito Penal | 23/nov/2009

Em 20 de junho do ano de 2008 foi publicada a lei 11.719/2008, trazendo mudanças relacionadas com a suspensão do processo, a citação, a "emendatio libelli", a "mutatio libelli" e com os procedimentos. Além de inovação nestas matérias, a dita lei incluiu o parágrafo único no art. 387, determinando que "O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta".

Destarte, fica revogado tacitamente o art. 393, I, do Código de Processo Penal (CPP) - "São efeitos da sentença condenatória recorrível: (...) I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis, enquanto não prestar fiança", por tratar-se de um artigo totalmente em dissonância com o ideal proposto pela nova lei, de proteger um direito eficiente sem precisar, para isso, infringir direitos fundamentais dos que estão, naquele momento, sendo acusados.

Na prática, essa importante modificação, impondo ao juiz a necessidade de decidir fundamentadamente sobre a imposição de prisão preventiva acabou por eliminar do nosso ordenamento a chamada "prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível", pois, agora, para que o réu condenado em primeira instância seja preso (ou tenha sua prisão mantida), o juiz deverá descrever com elementos concretos e reais a necessidade da prisão preventiva, não se cogitando mais mera e infundada análise dos maus antecedentes ou da reincidência para a prisão (ou manutenção na prisão) do réu, ou da primariedade e bons antecedentes para a soltura (ou manutenção em liberdade) do réu. Ainda com intuito de firmar essa idéia, o legislador revogou expressamente o art. 594 do CPP, que antes determinava que "O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto".

Essas modificações acabaram por finalizar uma discussão que há muito prosperava entre os garantistas, que sopesavam os dogmas constitucionais e os princípios genéricos e específicos do direito criminal e processual criminal em relação ao acusado e à sua possibilidade de prisão; e os positivistas, que defendiam a manutenção de um processo penal que visasse sempre e a qualquer preço à retirada deste elemento social que estivesse deturpando valores e gerando a desregulação do sistema, nem que, para isso, fosse preciso, mesmo sem uma sentença penal transitada em julgado, o recolhimento baseado em elementos fáticos vagos, imprecisos, ou até mesmo em presunções.

Toda essa discussão, com os pensamentos supra relatados, acabavam sempre pautadas em um mesmo núcleo, em uma mesma expressão e em um mesmo princípio: o princípio da não culpabilidade, ou da presunção da inocência, como muitos costumam denominar. Aqueles à favor da manutenção da prisão preventiva ou até mesmo da necessidade de se recolher à prisão para recorrer, independentemente de fundamentação, alegavam o princípio da verdade real norteadora do processo penal, encarando a idéia de que seu alcance pressupõe uma persecução penal e judicial afastados de qualquer empecilho que possa vir a ocorrer, e, para estes, a presença nas ruas de um réu com antecedentes ruins e com reputação notoriamente libada caracterizariam uma afronta à busca de justiça, e um facilitador para que a real verdade fosse desvirtuada. De outro lado, em desacordo com esse pensamento, os jus naturalistas, alegando a total necessidade de um recrutamento da ordem jurídica e social a fim que a Constituição Federal (CF) seja respeitada, e junto com ela seus princípios, inclusive o da presunção da inocência. Segundo estes, não condizem com ideais de democracia, igualdade e isonomia uma sistemática que impõe a um cidadão ter um dos seus direitos mais valiosos - o da liberdade - relativizado sem que antes, contra ele, seja imposta uma sentença penal condenatória irrecorrível. Não se podem cercear direitos individuais pautando-se em presunções ou idéias abstratas, sem certeza.

Toda essa discussão parece ter acabado com a edição da Lei 11.719/2008, publicada em agosto de 2008, porquanto acabou por incluir o parágrafo único do artigo 387 e revogou expressamente o art. 594, além de ter posto uma “pá de cal” no art. 595, do Código de Processo Penal que trata da deserção do réu que apelou e depois fugiu, e no art. 585 do mesmo Código, que impede o recurso contra decisão de pronúncia se o réu não for preso (artigos não revogados expressamente, porém sem mais validade). A nova lei estabelece expressamente que, independentemente de estar preso o réu condenado em primeira instância, seu recurso será conhecido.

Nessa linha será desenvolvido este artigo, com essa delimitação temática, norteando os leitores sobre os assuntos em espécie (princípios e medidas cautelares), relacionando-os e expondo as nuances trazidas com as mudanças e ainda vislumbrando trazer uma nova idéia para um tema que recebeu, pode-se dizer, “uma nova roupagem” com a reforma do Código de Processo Penal.


1. Lei 11.719/2008

Em 2008, a fim de trazer severas mudanças ao nosso Código de Processo Penal, foram editadas as Leis 11.719/2008, 11.690/2008 e a Lei 11.689/2008. Ao que condiz a Lei 11.719/2008, foram realizadas mudanças na citação, adiamento da audiência, suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e procedimentos.

1.1. Revogação do art. 594 e introdução do § Único do artigo 387 do Código de Processo Penal

Se atendo ao tema em discussão, indispensável se faz analisar quanto à revogação do art. 594 do CPP e a introdução do § Único do artigo 387, também do CPP. Pelo extinto dispositivo, “o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime que se livre solto.”, e pelo novo § Único, “o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.”.

O art. 594 a muito tempo era motivo de discussões e alvo perante os doutrinadores por sua literalidade inconstitucional, ao desrespeitar veementemente o art. 5º, LVII, da Constituição, que afirma que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Inacreditável conceber alguém ser preso antes de definitivamente julgado, salvo, é claro, a hipótese desta prisão provisória se revestir de caráter cautelar, independentemente de primariedade e de bons antecedentes, como já demonstrado linhas atrás.

Além de ir de encontro com o ideal do artigo 5º, LVII da CF, o art. 594 demonstrava uma total afronta a algumas garantias constitucionais, quais sejam, a do direito do duplo grau de jurisdição (art. 93, III, CF), do princípio do contraditório, em suas duas acepções (formal - direito de participar do processo - e substancial - poder de influência, de influir na decisão judicial, também conhecido como princípio da ampla defesa). Sendo assim, não se mostrava coerente uma lei infraconstitucional limitar um direito disposto em nossa Carta Maior, condicionando o direito de recorrer àquele que tem bons antecedentes e é primário.

No sentido de toda essa celeuma, foi incluído no art. 384 o § único, afirmando, como já exposto acima, que após a decisão recorrível, a prisão cautelar ou qualquer outra medida cautelar do réu só será mantida se o juiz fundamentar o porquê dessa manutenção, deixando ela de ser automática.

Importante salientar que apesar de não revogado expressamente, o art. 595 do CPP ( “se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação.” ), por obviedade, perdeu validade, já que , tomando-se por base os princípios já aqui discutidos da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição, não se pode admitir que a fuga do réu, após a interposição do recurso, configure o instituto da deserção, impedindo que o sentenciado veja seu recurso apreciado pelo juízo ad quem. Neste sentido:

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N° 1.0155.05.007616-7/001 - RELATOR: DES. VIEIRA DE BRITO - EMENTA: ROUBO MAJORADO - CONDENAÇÃO - INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO PELA DEFESA - FUGA DO RÉU - RECURSO JULGADO DESERTO PELO JUIZ A QUO - INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - REFORMA DA DECISÃO PRIMEVA - IMPERATIVIDADE. Em face da releitura constitucional do disposto nos artigos 594 e 595, do Código de Processo Penal, tomando-se por base os princípios garantistas da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição, não se pode admitir que a fuga do réu, após a interposição do recurso, configure o instituto da deserção, impedindo que o sentenciado veja seu recurso apreciado pelo juízo ad quem.” Vejamos este trecho do voto: “(...) Com efeito, o recorrente se viu privado de ter seu apelo apreciado nesta instância revisora pelo simples fato de ter empreendido fuga da prisão, após a interposição do recurso. Inicialmente, cumpre registrar que, logo que passei a integrar esta Egrégia Câmara, vinha entendendo que a fuga do sentenciado que, irresignado, já havia apresentado seu recurso, impossibilitava o exame do pleito por este juízo ad quem, por falecer interesse ao mesmo que teria, por conta própria, assumido o risco de dar-se a liberdade pretendida. Todavia, pensando e repensando a tormentosa matéria, tendo como balizas os princípios da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição e o inegável anseio de status libertatis inerente a todo e qualquer ser humano, resolvi me reposicionar, passando a adotar o entendimento de que não configura a deserção quando, após a interposição do recurso, haja a fuga do réu. Isso porque, com efeito, não há relação entre a ausência de interesse recursal do sentenciado e sua fuga ou não- recolhimento ao cárcere. Dizer que assim o é somente porque consta de dispositivo de lei (art. 595, CPP), é fechar os olhos à Constituição da República de 1988, a qual, indiscutivelmente, trouxe nova roupagem à Codificação Processual Penal, datada de 1941, portanto, formulada em período histórico-cultural deveras diverso do presente. Neste sentido, trago à colação a magistral lição do Professor Eugênio Pacelli de Oliveira, em sua indispensável obra "Curso de Processo Penal", verbis: "Não se pode admitir que o prévio recolhimento ao cárcere constitua um dos requisitos de admissibilidade do recurso (art. 594), à guisa de preparo, e nem que a fuga posterior à apelação implique a deserção do citado recurso (art. 595). Aí a violação, para além do princípio da inocência, atingiria também o princípio da ampla defesa, sobretudo no que respeita à exigência do duplo grau. Parece-nos rematado absurdo admitir que em uma ordem democrática de direito a possibilidade de demonstração da inocência de alguém esteja condicionada à sua prisão prévia. Ora, se a prisão foi regularmente decretada, cabe aos órgãos do Estado encarregados da persecução penal diligenciar a sua captura e não comodamente, condicionar o seu apelo à apresentação ao cárcere. Que os nossos juízes e tribunais encontram-se soterrados de trabalho, respondendo por um número de processos muito superior à sua capacidade laboral, parece não haver dúvidas. Mas que se queira amenizar tais mazelas com a violação de garantias individuais é que não nos parece a melhor solução. (...) Então, nunca é demais repetir: o nosso CPP foi elaborado sob realidade histórica e sob perspectivas inteiramente distintas daquela sob a qual se construiu o sistema de garantias constitucionais do texto de 1988. Não há como pretender interpretar o CPP, sobretudo no que respeita ao tema de prisão e liberdade, sem a necessária filtragem constitucional." (Ed. Del Rey, p. 702/704)

Além disso, analisando o artigo em um contexto histórico, notamos que o art. 595 foi inserido em nosso código processual penal pela Lei nº. 5.941/73, ano em que não éramos regidos por um sistema democrático e tempos em que estávamos sobre a égide de outra constituição federal (que não trazia o princípio da presunção de inocência).

Além de todos os pensamentos dispostos pelo pelos doutrinadores, a fim de dar legalidade ao entendimento, o STJ editou a súmula 347, tendo em sua literalidade que “o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.”

Ainda no que tange a súmulas sobre o assunto e embora se mostre inequívoca a presença do princípio da presunção de inocência em nosso ordenamento, na sua acepção constitucional, ou seja, visando sempre resguardar o ser humano e sua dignidade, o STF, na súmula nº 716, admite os benefícios da Lei de Execuções Penais, como a progressão de regime, àqueles que não estejam definitivamente condenados, desde que tenha sentença condenatória em que só a defesa tenha recorrido. É a chamada execução provisória.

Nesta súmula o STF acaba por aceitar a prisão dos que ainda não estão definitivamente condenados, dando-lhes até a oportunidade de serem beneficiários dos institutos da Lei de Execução Penal, que em regra se direcionam aos já considerados culpados pela lei e que já estejam cumprindo as sanções por ela imposta. A citada súmula, portanto, muito embora se afirme a respeito da inconstitucionalidade da execução provisória de pena privativa de liberdade por violação ao princípio da presunção de inocência ou de não-culpabilidade, é uma prova clara que até o presente momento o STF apresenta algumas decisões contrárias e outras favoráveis à execução provisória da pena privativa de liberdade, e ao mesmo tempo admite a concessão de certo benefício de execução penal, qual seja, a progressão de regime de cumprimento de pena menos severo, ao preso (provisoriamente), independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Enfim, nesses termos é importante destacar que a edição da Lei 11.719/2008, que reflexamente deu aplicação prática e direta ao princípio da presunção de inocência (que como já visto, deveria ter aplicação direta, sem a necessidade de edição de leis ou atos normativos para tal), deverá acabar com toda essa celeuma envolvendo a execução provisória. É aguardar as próximas decisões do tribunal superior para sabermos se continuará em vigor a súmula em questão.


2. Execução Provisória no Processo Penal - Pronunciamentos provenientes dos Tribunais Superiores

Entende-se por execução provisória no processo penal àquela execução iniciada antes mesmo de transitar em julgado uma sentença penal (fato este que, como cediço, só ocorre com o escoamento do prazo para todos os recursos cabíveis ao caso, inclusive os recursos extraordinário e especial).

De início, aponto total desapego pela interpretação literal dos textos de lei, pois, se assim não o fosse, seriamos obrigados a aceitar de maneira imediata a execução provisória, sem nem mesmo discutir sobre sua legalidade, visto que, após a leitura dos dispositivos legais que tratam da matéria, sua permissibilidade parece clara, em alguns momentos até obrigatória, como na hipótese do extinto art. 594 do CPP, que condicionava o conhecimento da apelação ao recolhimento do réu a prisão, se este possuísse maus antecedentes ou fosse reincidente.

Prego aqui uma interpretação conforme a constituição, ou seja, tentando extrair do texto a norma3 que se adéqüe de melhor forma aos dogmas constitucionais. Assim sendo, além de não negar vigência a certos artigos de leis, é gerada uma maior eficácia a constituição, que tem seus princípios e dogmas aplicados até mesmo a normas que entraram em vigência antes da Constituição Federal, e indiretamente acabam sendo recepcionadas.

Mais uma vez aqui destaco a época em que todos estes artigos em discussão foram editados, tempos esses anteriores a atual e vigente Constituição Federal, o que nos legitima mais uma vez a por em discussão a legalidade da prisão ocasionada antes do transito em julgado da sentença penal irrecorrível. Naquela época, se torna facilmente entendível que leis infraconstitucionais limitassem e até mesmo presumissem a culpabilidade do réu, impondo assim sua imediata prisão antes mesmo da interposição de quaisquer recursos. Porém, no tempo em que vivemos, sob o manto da atual Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro 1988, esse pensamento torna-se inviável, pois, como afirmou o renomado jurista brasileiro, Luiz Flávio Gomes, “nenhuma presunção emanada do legislador infraconstitucional pode prevalecer sobre a presunção constitucional”, que, in causu, refere-se ao princípio da presunção de inocência.

Por muito tempo perdurou no cenário jurídico se essa execução era ou não possível, sendo matéria de discussão entre doutrinadores, juristas e estudiosos do direito. Nem mesmo a jurisprudência chegava a um consenso sobre o tema, como demonstram os dois julgados a seguir, cada um acatando uma tese diferente:

“STJ – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS Nº 12.676 – SP (2001-004233-9) (DJU 01.07.02, SEÇÃO 1, P. 397, J. 28.05.02). RELATOR: MINISTRO VICENTE LEAL. EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA: CF, ART. 5º, LVII. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. CPP, ART. 594. - À luz da nova ordem constitucional, que consagra no capítulo das garantias individuais o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), a faculdade de recorrer em liberdade objetivando a reforma de sentença penal condenatória é a regra, somente impondo-se o recolhimento provisório do réu à prisão nas hipóteses em que enseja a prisão preventiva, na forma inscrita no art. 312, do CPP.
- A regra do art. 594, do CPP, deve hoje ser concebida de forma branda, em razão do aludido princípio constitucional, não se admitindo a sua incidência na hipótese em que o réu teve a prisão preventiva revogada, permanecendo em liberdade durante todo o curso do processo, e não se demonstrou no dispositivo da sentença a necessidade da medida constritiva. - A circunstância única de que o paciente somente foi posto em liberdade em razão de excesso de prazo na instrução não autoriza nem justifica a decretação da custódia cautelar, ante a inexistência de qualquer fato novo que justificasse o encarceramento. Recurso Ordinário provido. Habeas-corpus concedido.”

Já no julgado a seguir, o TJ/SP se posiciona a favor da execução provisória da pena, condicionando a apelação do réu ao seu recolhimento a prisão, devido a seus maus antecedentes.

HABEAS CORPUS N° 990.08.181818-0. COMARCA: SÃO PAULO - 12a VARA CRIMINAL

PACIENTE: GENARO DE LOS ANGELES BECERRA ROZAS. IMPETRANTE: ROBSON OLIVEIRA DE AQUINO. VOTO N.° 13.555

Habeas Corpus - Direito de recorrer em liberdade - Impossibilidade – Maus antecedentes considerados na sentença condenatória e permaneceu custodiado durante toda instrução criminal – Um dos efeitos da sentença é permanecer o condenado preso - Exigência de prisão provisória para apelar que não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência - Inteligência da Súmula n° 9, STJ - Inexistência de constrangimento ilegal - Ordem denegada. - Feitas estas considerações, também não é caso de concessão do direito de o paciente recorrer em liberdade. Com efeito, consta dos autos que o paciente, por sentença datada de 22.10.2008, foi condenado à pena de 3 meses de detenção, por infração ao art. 307, do Código Penal e à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão e ao pagamento de 6 dias-multa, no piso, por infração ao art. 155, § 4o, I e IV, c.c. art. 14, II, ambos do Código Penal, em regime inicial fechado (fls. 34/41). Preso desde o flagrante, não foi concedido, na sentença condenatória, ao paciente o direito de recorrer em liberdade, por seus maus antecedentes e porque esteve preso durante todo o processo. Desta forma, reconhecido os maus antecedentes do paciente e porque permaneceu preso durante a instrução, não há lógica, agora, condenado, receber o direito de aguardar em liberdade o recurso.

Neste sentido:

"Não tem direito de apelar em liberdade em face de sentença penal condenatória o réu que, preso em flagrante delito, nesta condição permaneceu durante o curso do processo, pois um dos efeitos da sentença condenatória é ser o réu conservado na prisão, ex vi do art. 393, I, do Código de Processo Penal. (S.T.J. 6a T. - HC n.7.871/MG - Rei. Min. Vicente Leal - DJU 16/11/98, pág. 122). "Foi em tal sentido que primeiro o Egrégio Supremo Tribunal Federal, depois o Emérito Superior Tribunal de Justiça proclamaram, enfáticos, a ilogicidade em se colocar em liberdade recursal, quem já vinha preso pelo mesmo crime da condenação. Ficando desmoralizador para a justiça, um acinte à imagem da inteligência dos Juizes (das múltiplas Cortes) que sem a sentença condenatória, mantivesse-se alguém preso mas, condenado pelo crime da acusação, fosse libertado para recorrer." (TJSP - 3a C.Cr.Férias julho/94 - HC n.° 167.533-3/2 - Trecho do acórdão - j . 6.7.94 - v.u. - rei. Des. Ary Belfort) É orientação consolidada no STF que. "se o réu está preso - por força de flagrante ou preventiva - ao momento da sentença condenatória, não se lhe aplica o benefício do art. 594 do CPP" (RT 639/379).4

Inicialmente, importante se faz conceituar o princípio que está diretamente ligado aos assuntos em tela, qual seja, o do duplo grau de jurisdição. Por duplo grau de jurisdição entende-se não a possibilidade de recorrer, e sim a possibilidade de interposição de um recurso que devolva ao tribunal toda a matéria de fato, de direito e probatória (exemplo deste direito é o de apelar – é o recurso que, por excelência, faz isso, diferente do Recurso Extraordinário, que não faz isso tudo, devolvendo apenas parte da matéria, por ser um recurso de fundamentação vinculada, ou seja, só certa matéria pode ser argüida).

O duplo grau de jurisdição não está previsto de maneira explícita na Constituição Federal de 88, diferentemente do que ocorria com a Constituição de 1924, e sim de maneira implícita (como exemplo, na garantia do devido processo legal5, que envolveria o direito de recorrer; art. 5°, LV, CF – sendo o contraditório um desdobramento lógico do direito de defesa).

Independentemente de toda essa discussão, o certo é que o direito ao duplo grau de jurisdição está previsto de maneira explícita na Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8°, item 2, H, do dec. 678/92). Com o julgado do Recurso Extraordinário 466343, esta convenção deixou de ter status de lei ordinária e passou a ter status supra legal, ou seja, abaixo da Constituição acima das leis.

Após o ano de 2007, no HC 884206, foi instituído que o cidadão tinha direito ao duplo grau de jurisdição independentemente do recolhimento a prisão. Sendo assim, o STJ, na súmula 347, já citada neste artigo, acabou por alterar seu próprio entendimento, antes disposto na súmula 9 “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”.

Outro ponto a favor dos que defendiam a prisão do réu antes do trânsito em julgado das decisões, não podendo aqui passar despercebido, era o fato dos recursos especiais e extraordinários possuírem apenas o efeito devolutivo (“tantum devolutum, quantum apelatum”, ou seja, devolve ao judiciário o conhecimento do objeto, vinculado este a analisar o que foi impugnado), e não o efeito suspensivo (a decisão do juiz não será apta a produzir seus efeitos enquanto não for julgado o recurso pelo tribunal), segundo nos ensina o art. 27, § 2º da lei 8038/90, “Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo” e o art. 637 do CPP, “O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença”.

Aqui, o pensamento deve ser o mesmo aplicado ao art. 594, CPP e qualquer outro artigo de lei infraconstitucional, ou seja, se seu texto não se mostra tão adequado aos dogmas constitucionais, devemos retirar dele a norma que realmente concretize os princípios da nossa constituição. Sendo assim, e segundo doutrinadores renomados como Ada Pellegrini Grinover e Paganella Boschi (op. cit., p.24) “a melhor forma de interpretar o §2º, art. 27, da lei 8038/90 é pensar que o legislador ali tratou dos recursos especiais e extraordinários de uma forma genérica, ou seja, abarcando sua interposição em todos os ramos do direito”. Em conseqüência, podemos extrair que o texto quanto ao processo civil, por exemplo, mostra-se plenamente cabível, quando prestada caução pelo autor (que não deixa de ser uma execução provisória), porém, quanto ao processo penal e os efeitos prisionais, o entendimento deve ser diverso, sendo inconcebível a aceitação da prisão provisória sem estarem preenchidos os requisitos da medida cautelar.

Encerrando toda essa celeuma, o STF, no dia 05.02.2009, julgando o HC 84078 de Minas Gerais, tendo como relator o Min. Eros Grau, afirmou, segundo consta em seu informativo de nº 534 que:

“Ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, concedeu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, para determinar que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. Tratava-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que mantivera a prisão preventiva do paciente/impetrante, ao fundamento de que os recursos especial e extraordinário, em regra, não possuem efeito suspensivo — v. Informativos 367, 371 e 501. Salientou-se, de início, que a orientação até agora adotada pelo Supremo, segundo a qual não há óbice à execução da sentença quando pendente apenas recursos sem efeito suspensivo, deveria ser revista. Esclareceu-se que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, artigos 105, 147 e 164), além de adequados à ordem constitucional vigente (art. 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”), sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP, que estabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença. Asseverou-se que, quanto à execução da pena privativa de liberdade, dever-se-ia aplicar o mesmo entendimento fixado, por ambas as Turmas, relativamente à pena restritiva de direitos, no sentido de não ser possível a execução da sentença sem que se dê o seu trânsito em julgado. Aduziu-se que, do contrário, além da violação ao disposto no art. 5º, LVII, da CF, estar-se-ia desrespeitando o princípio da isonomia.

Em seguida, afirmou-se que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar. Enfatizou-se que a ampla defesa englobaria todas as fases processuais, razão por que a execução da sentença após o julgamento da apelação implicaria, também, restrição do direito de defesa, com desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. Ressaltou-se que o modelo de execução penal consagrado na reforma penal de 1984 conferiria concreção ao denominado princípio da presunção de inocência, não sendo relevante indagar se a Constituição consagraria, ou não, a presunção de inocência, mas apenas considerar o enunciado normativo de garantia contra a possibilidade de a lei ou decisão judicial impor ao réu, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, sanção ou conseqüência jurídica gravosa que dependesse dessa condição constitucional. Frisou-se que esse quadro teria sido alterado com o advento da Lei 8.038/90, que instituiu normas procedimentais relativas aos processos que tramitam perante o STJ e o STF, ao dispor que os recursos extraordinário e especial seriam recebidos no efeito devolutivo. No ponto, observou-se que a supressão do efeito suspensivo desses recursos seria expressiva de uma política criminal vigorosamente repressiva, instalada na instituição da prisão temporária pela Lei 7.960/89 e, posteriormente, na edição da Lei 8.072/90. Citou-se o que decidido no RE 482006/MG (DJU de 14.12.2007), no qual declarada a inconstitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impunha a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional, ao fundamento de que tal preceito afrontaria o disposto no art. 5º, LVII, da CF. Concluiu-se que, se a Corte, nesse caso, prestigiara o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade, não o poderia negar quando se tratasse da garantia da liberdade. Vencidos os Ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que denegavam a ordem.

Nota-se no informativo transcrito fundamento aqui não disposto ainda, qual seja, o princípio da isonomia. Alegou o STF, com brilhantismo, que, se em outrora, no RE 482006/MG, em prol do direito a propriedade, declarou inconstitucional preceito de lei estadual mineira que afirmava a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional, fundamentando para isso que tal preceito estaria afrontando o disposto no art. 5º, LVII, da CF, não era razoável e nem isonômico que este mesmo preceito não ganhasse tal força para defender direito maior do que o da propriedade, que é o direito à liberdade.

A título de informação e até mesmo para demonstrar a importância do julgado transcrito acima, relevante frisar que após sua publicação inúmeras outras ações já foram decididas com base neste precedente, como ocorreu no HC 91676/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.2.2009; HC 92578/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.2.2009; HC 92691/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.2.2009; HC 92933/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.2.2009. (HC-92933).

Por tudo quanto exposto, o pressuposto do recolhimento do réu a prisão nos casos em que a lei o exige não mais se encontra presente no CPP. Porém, essa exigência não se encontrava presente só no CPP, e sim também em inúmeras leis especiais, como na lei 9034/95 (lei das organizações criminosas), art. 9°; lei 11. 343/06 (lei de drogas), art. 59; lei 9.613/98 (lei de lavagem de capitais), art. 3° parte final; lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos), art. 2°, § 3°, com todos esses artigos sendo revogados por não mais ser concebível limitações infraconstitucionais postos antes ou após a promulgação da Constituição de 88 a direitos e garantias fundamentais, entre eles, o ideal maior da primeira geração/dimensão dos direitos fundamentais e humanos, a liberdade.


3. Considerações Finais

Dentre as chamadas gerações, melhor dizer, dimensões (devido ao fato que geração remete a tempos que não se completam, mas apenas se sucedem, o que não é o caso) de direitos humanos ou dos direitos fundamentais, todas representam marcos na história da evolução até os tempos hodiernos. A segunda geração e seu ideal social, buscando prestações perante o estado, a terceira ao passar a lutar por direitos coletivos, observando as pessoas em um todo, e não apenas almejando seus direitos individuais, e a quarta, em que vivemos, na luta pelo direito das minorias e da proteção do ser humano em relação às atualizações do mundo moderno.

Sem sombra de dúvidas, essas dimensões não se sobrepõem, porém, deve-se afirmar que em se tratando de marcos em uma evolução, a primeira batalha sempre se mostra mais difícil de ser ultrapassada, não sendo diferente aqui. A primeira dimensão de direitos humanos, em busca dos direitos civis e políticos, também chamada de geração da não-prestação (pois lutava contra a arbitrariedade estatal, que comandava todos os setores sociais), tentou resgatar, melhor dizer adquirir, para mim, o direito mais importante depois do direito a vida, que é o direito à liberdade.

É com felicidade que pode-se observar hoje uma evolução do que era considerado liberdade naquele tempo (século XVIII), e a força com que este direito é visto hoje, após tempos escuros de ditadura e desordem política.

Sendo assim, com satisfação observamos que o clamor dos estudiosos do direito e até mesmo da sociedade leiga está sendo concretizado. Contemporaneamente, e á luz da nova ordem constitucional em que vivemos, inconcebível seria aceitarmos que ideais como as trazidos pelos arts. 594, 595 e 637 do CPP, assim como a afirmação trazida pela súmula 9 do STJ vigorassem.

Tanto a lei 11.719/2008, como as leis 11.689/2008 e a 11.690/2008, e os recentes julgados dos Tribunais Superiores brasileiros apenas reforçam o pensamente aqui aludido, de que uma interpretação dos textos normativos não pode se restringir ao que ali está disposto, devendo ser colocado em questão, também, o momento histórico em que se esta lendo, em que sistema político e constitucional esta se lendo, e qual o fim daquela leitura.

Acertou o legislador infraconstitucional ao revogar os artigos que revogou e incluir os parágrafos que incluiu, e acertou mais ainda o STF ao decidir da forma que decidiu, pois, como conseqüência prática se tem uma uniformização dos julgados, com a criação do precedente, dando aplicação imediata a inúmeros princípios constitucionais, com isso evitando que por mera burocracia ou pela sobrecarga existente no judiciário brasileiro pessoas ainda não definitivamente julgadas pelos juízes investidos tenham seu direito à liberdade restringido. O fato de hoje ser obrigatório a fundamentação do juiz para manutenção da prisão após a sentença penal condenatória recorrível faz com que o cidadão acusado possa ter mais vezes o seu caso analisado de forma individualizada, respeitadas assim as nuances de seu caso, e não apenas seja mantido na prisão por uma automatização criada por legisladores em tempos passados.

Inevitável, hoje, notar que toda a sistemática que era apoiada pelas extintas leis nada mais eram do que subsídios dos juízes para alcançarem o fim do processo, no caso à sentença, de forma mais “célere”, simples, já que é muito mais fácil você apenas assinar uma sentença modelo do que ter que estudar o caso e daí perceber se aquela manutenção da prisão se faz ou não necessária.

Importante frisar, ainda, que todos os princípios e ideais aqui tratados não devem resumir-se as matérias da prisão preventiva e da execução provisória da pena, devendo alcançar também outros dispositivos do Código de Processo Penal, que, como já dito, foi criado em circunstâncias sociais diferentes. Sendo assim, as prisões, provas, procedimentos incidentes, nulidades, são outros assuntos que devem também seguir a esteira de pensamento aqui desenvolvido.

Porém, a problemática envolvendo a execução provisória parece ter acabado, ficando claro, pelos exemplos aqui demonstrados, que hoje toda e qualquer norma jurídica deve, antes de mais nada, respeitar o quanto exposto em nossa Carta Maior, e, se assim não for possível, que pelo menos, daquele texto, seja extraído algo que se aproxime ao máximo dos seus ideais.


REFERÊNCIAS

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BRASIL. Habeas Corpus nº 32.732 - rj 2003/0234993-0 (dju 06.06.05, seção 1, p. 370, j. 05.08.04). relator: Ministro Paulo Medina. ementa: penal e processo penal. habeas corpus. condenação. recurso especial. efeito suspensivo. inexistência. cumprimento provisório de pena. inconstitucionalidade. sentença. prisão condicionada ao trânsito em julgado. apelação exclusiva dos réus. tribunal a quo. expedição de mandado de prisão. reformatio in pejus. impossibilidade. ordem concedida. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.1386>. Acesso em: 15.04.2009

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NOTAS

1 Graduando do 10º semestre da Faculdade Ruy Barbosa

2 Orientador Júlio Travessa, Promotor de Justiça do Estado da Bahia, Professor de Direito Processual Penal da Faculdade Ruy Barbosa

3 “Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos.” – “... há dispositivos dos quais se pode extrair mais de uma norma.” (ÁVILA, 2007, p.30 e 31.)

4 12ª Vara Criminal de SP. HC 990.08.181818-0. Paciente: Genaro De Los Angeles Becerra Rozas. Impetrante: Robson Oliveira De Aquino.

5 Lição de Ada Pellegrini Grinover, segundo a qual “um sistema de juízo único fere o devido processo legal, que é garantia inerente às instituições político constitucionais de qualquer regime democrático” – (GRINOVER. FERNANDES, 1998, p. 24).

6 HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DE APELAÇÃO. PROCESSAMENTO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DO RÉU À PRISÃO. DECRETO DE CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO PREJUDICADO. PRISÃO PREVENTIVA SUBSISTENTE ENQUANTO PERDURAREM OS MOTIVOS QUE A MOTIVARAM. ORDEM CONCEDIDA

I - Independe do recolhimento à prisão o regular processamento de recurso de apelação do condenado.

II - O decreto de prisão preventiva, porém, pode subsistir enquanto perdurarem os motivos que justificaram a sua decretação.

III - A garantia do devido processo legal engloba o direito ao duplo grau de jurisdição, sobrepondo-se à exigência prevista no art. 594 do CPP.

IV - O acesso à instância recursal superior consubstancia direito que se encontra incorporado ao sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais.

V - Ainda que não se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdição, trata-se de garantia prevista na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, cuja ratificação pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior à promulgação Código de Processo Penal.

VI - A incorporação posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista em tratado internacional tem o condão de modificar a legislação ordinária que lhe é anterior.

VII - Ordem concedida.

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