Audiência de custódia e mérito da causa

Antes de tudo é preciso mencionar resumidamente o que é uma audiência de custódia. 

A audiência de custódia via de regra é o momento processual que determina que todo preso em flagrante deve ser levado à presença da autoridade judicial, no prazo de até 24 horas, para que esta avalie a legalidade e necessidade de manutenção da prisão. 

Como qualquer outro ato judicial é necessária previsão legal no Direito positivado e nesse caso encontramos respaldo técnico processual não só em nosso próprio ordenamento jurídico como também, em tratados internacionais ratificados pelo Brasil. 

Com efeito, o art. 7º., 5, do Pacto de São Jose da Costa Rica ou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos aduz que: "Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. 

Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo." No mesmo sentido, o art. 9º., 3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York. Em fevereiro de 2015, o CNJ lançou um projeto para garantir a realização da audiência de custódia, e um ano depois, em 01.02.2016, entrou em vigor uma resolução nº 213 que regulamenta tais audiências no Poder Judiciário. 

A resolução estipulou prazo de 90 dias, contados a partir da entrada em vigor, para que os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais se adequassem ao procedimento. Este prazo findou no corrente mês. Em suma, trata-se de direito do preso, mas, mesmo com as previsões supralegais, o sistema jurídico brasileiro não tinha, até então, criado condições para que este direito pudesse ser exercido. 

Em verdade, no Brasil o primeiro contato entre juiz e preso normalmente ocorria na audiência de instrução e julgamento, que, não raro, pode levar meses para ser designada. 

Pois bem, qual advogado que atua na labuta do direito criminal que nunca foi interrompido no momento de sua fala ao comentar, por exemplo, que determinada pessoa deve ficar solta porque portava drogas para consumo próprio e não se trata de crime de tráfico? 

A maioria das vezes os juízes afirmam que essa questão só pode ser levantada no exame do mérito e que existe momento próprio para isso qual seja a audiência de instrução e julgamento. Ledo engano que nós advogados não devemos admitir e para isso como sempre é necessário estarmos municiados de conhecimento técnico jurídico para arguir talvez, dependendo de cada caso, possível nulidade ou até mesmo levantar na própria audiência questão relevante de ordem para se discutir em apartado os motivos do cerceamento da defesa. 

Ocorre que não existe previsão expressa que proíba discorrer sobre questão de mérito nessa fase até mesmo por que, o Ministério Público em sua fala na grande maioria das vezes simplesmente lê o auto de prisão e termina o ato afirmando autoria e materialidade pedindo a conversão da prisão em flagrante em preventiva, o que nada mais é do que tratativa de mérito. 

Perceba que, ao mencionar a autoria já entramos na questão de mérito ainda que mitigada, e sendo assim, para igualdade de armas, é necessário que o defensor também possa adentrar na questão da autoria do crime e que tipo de crime (materialidade) está se falando naquela audiência, portanto, trata-se sim de questão de mérito. 

É verdade que falar da autoria/materialidade, da conduta inter criminis e da própria prova que forma a convicção, depende de várias outras ferramentas e, para isso existe o devido processo legal, mas, não quer dizer que o mérito talvez ainda que de forma superficial visando ir direito ao ponto que levou o agente a prisão, não possa ser discutido em audiência de custódia. Pois caso contrário, em um panorama jurídico superficial não seria necessário a presença do advogado haja vista que o Juiz não precisaria da atuação da defesa para formar sua convicção em relação àquela prisão bastando apenas ler o auto de flagrante.

Quando falamos em convicção não queremos dizer que o Juiz irá sentenciar ou se convencer, se existiu ou não um crime e quem realmente é o autor, mas, simplesmente, essa convicção se dá em relação ao flagrante, se houve excessos, se a interpretação do delegado de polícia foi a mais correta, da existência de constrangimento ilegal e principalmente quando mudada a situação fática trazida à baila da audiência, se é ou não possível adotar-se medidas cautelares diversas da prisão. 

Para finalizarmos o tema, deve o advogado pedir a palavra e antes de que o M.M Juiz casse a sua palavra, já se adiante mencionando que embora a questão de um ponto de vista mais simplista acabe por resvalar em mérito, em respeito ao princípio da presunção de inocência estampado no 5º, inciso LVII e principalmente no direito a amplitude de defesa do artigo 1º, inciso III, e artigo 5º, inciso LX, da Constituição Federal, deve o defensor utilizar-se dos meios de defesa em sua fala, sempre com bom senso para que não se confundam os atos processuais (custódia/ instrução e julgamento) mas, ainda assim fazer os apontamentos que julgar relevante para defesa de seu cliente.