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Resumos

Separação das funções do Estado

Grécia Antiga, separação dos poderes segundo: Montesquieu e Locke. Teoria da Soberania Popular, o pensamento de Rousseau, a unidade do Poder.

Revisão geral. Este material não sofreu alterações até esta data. (03/mai/2017)
04/10/2011: Revisão geral. (04/out/2011)
Publicado originalmente no DireitoNet. (24/ago/2007)
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Na Grécia Antiga

Na Grécia Antiga já se vislumbrava a existência de um governo que se dividia em três partes: uma parte que deliberava sobre os negócios públicos, outra que exercia a magistratura (uma espécie de função executiva) e, por fim, uma terceira que administrava a justiça.

Aristóteles

Aristóteles, todavia, não chegou a formular uma teoria específica a respeito da separação das funções do Estado mas deixou grande contribuição intelectual que serviria de inspiração para a reflexão de outros filósofos e estudiosos da matéria relativa à Teoria do Estado. Estas três partes do governo por ele delineadas mantêm forte semelhança com as modernas atividades estatais: legislativa, executiva e jurisdicional, típicas das democracias atuais. Assim, a concepção aristotélica de Estado já previa o estudo das funções do governo e a composição destas funções, sendo dada ênfase para a composição das funções do Estado ou do governo como elemento fundamental de diferenciação. Nessa linha de pensamento seguiram Montesquieu, de Locke e os mentores do modelo americano.

Já no final da Idade Média e durante o Renascimento, ocorre uma ruptura da rigidez do poder da nobreza, dos soberanos, do alto clero, em razão da falta de necessidade de um governo centralizado, advindo como conseqüência a possibilidade de uma ampla participação da sociedade com a descentralização do poder, a burguesia apresentava sinais de prosperidade e impunha-se economicamente de modo a fortalecer seu poder. Dentro desse quadro, principalmente através dos chamados filósofos iluministas, a burguesia e os demais segmentos envolvidos na Renascença, conseguiram defender seus interesses e convicções para enfraquecer o que se chamava de antigo regime.

Separação dos Poderes segundo Montesquieu

Em sentido naturalista Montesquieu, no sua famosa obra O Espírito das Leis, questiona a respeito do "espírito" das leis jurídicas, tentando definir as relações constantes que lhes dão a causa. Sua teoria fundamenta-se na observação histórica do comportamento das estruturas de Estado considerando a rede de fatores que determinam a organização político-social e jurídica. Evidencia-se no seu trabalho a preocupação com o contexto histórico em que vive o homem, metodologia que se diferencia dos jusnaturalista que dedicam seu trabalho em construir modelos de sistemas de Direito onde leva em conta a conduta humana; daí a coerência com o próprio título de sua obra que evoca o “espírito” da lei cujo método não pode ser estritamente naturalista (livros V e XIX, 5).

Relativamente ao conceito de liberdade, Montesquieu admite que o poder estatal pode ser exercido de forma a deixar às pessoas uma certa margem de liberdade, podendo, em determinadas circunstâncias, até reduzi-la e, se for o caso, anulá-la. A partir dessa flexibilidade, pode-se caracterizar os governos como moderados, onde a liberdade possui alto grau de apreço, ou como absolutos, onde a liberdade passa por grandes restrições.

De acordo com o pensamento de Montesquieu, a liberdade só existirá se o poder judiciário estiver unido com o executivo e o legislativo. Ressalta, pois, que é necessário a existência de uma instância moderadora representada pelo conhecido sistema de freios e contrapesos, típicos da teoria liberal da separação dos poderes.

Teoria da Soberania Popular

A sistematização final da repartição do poder estatal cabe, portanto, àquele pensador francês que propôs criação de órgãos distintos e independentes uns dos outros, para o exercício de atividades predeterminadas. Do seu O Espírito das Leis, infere-se que Montesquieu não propõe outras atividades para o Estado, já detectáveis — especialmente por Aristóteles — mas sim, sua doutrina reside na proposta de um sistema em que cada órgão executasse atividade distinta e, simultaneamente, que a atividade de cada qual se constituísse em forma de contenção da função dos outros órgãos do poder: é o sistema de independência entre os órgãos estatais do poder mas interrelacionados de forma que cada um deles possa conter os excessos eventualmente cometidos pelos outros. Costuma-se chamar a essa técnica de sistema “freios e contrapesos” que muitos cientistas políticos e juristas costumam atribuir a autoria ao inglês Bolingbroke. Convém ressaltar que este é um dos aspectos que mais tem suscitado interpretação dúbia a respeito da separação dos poderes, com interpretação ora estrita, ora ampla, levando, às vezes, a conclusões contraditórias.

Para o grande pensador francês, Montesquieu, liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem ou não proíbem; logo, a liberdade política é mais restrita que a liberdade moral. Na democracia e na aristocracia, onde o povo possui uma maior independência de vontade, não há verdadeira liberdade. A liberdade política só seria encontrada nos Estados Moderados, mesmo assim, por vezes, não existe, quando ocorre o abuso do poder. O comportamento da experiência histórica demonstra que sempre que o homem tem poder, sua tendência é o abuso se não lhe for imposto medidas limitativas através de um outro poder de igual força. Preconiza, portanto, que o poder freie o próprio poder, para que não haja abuso.

De acordo com sua teoria, num Estado livre, o povo deve ter o poder de fazer as leis, desde que cada indivíduo livre detenha o poder governar a si próprio, sendo que nos Estados cuja população seja muito grande, é necessário que o povo expresse sua vontade através de seus representantes.

Separação dos Poderes segundo Locke

Para Locke, o objetivo do Homem é participar da sociedade para poder usufruir da propriedade em paz e segurança, sendo a lei o instrumento que faculta a proteção deste bem; o poder que a elabora: Poder Legislativo, é o detentor exclusivo do poder de legislar, sendo que nenhuma lei pode ser elaborada por outro poder.

Diz textualmente este pensador: "Esse poder legislativo não é somente o poder supremo da comunidade, mas sagrado e inalterável nas mãos em que a comunidade uma vez o tenha colocado; nem pode qualquer edito de quem quer que seja, concebido por qualquer maneira ou apoiado por qualquer poder que seja, ter força e a obrigação de uma lei se não tiver sanção do legislativo escolhido e nomeado pelo público; porque, sem isto, não teria o que é absolutamente necessário à sua natureza de lei: o consentimento da sociedade sobre a qual ninguém tem o poder de fazer leis senão pelo próprio consentimento daquela e pela autoridade dela recebida".

O Legislativo não pode ser um poder arbitrário sobre a vida e a sorte das pessoas, já que sendo um poder oriundo dos membros da comunidade, não pode torna-se poder maior do que aqueles possuíam antes de entrarem para a comunidade, desde que, segundo Locke, ninguém pode transferir mais poder do que dispõe, e, muito menos, poder absoluto sobre si mesmo ou sobre a vida de outra pessoa. Este Poder não deve manifestar-se através de decretos arbitrários, devendo exercer sua função através de leis promulgadas, fixas e por juízes autorizados, conhecidos. Por sua vez, a lei deve ser escrita e clara para que não gerem incerteza na sua interpretação e aplicação.

Assim, os homens entram para sociedade para obterem segurança, já que no estado natural, a livre interpretação e aplicação da lei produziria uma multiplicidade de conflitos e interpretações, vindo por resultar em insegurança. O titular do Poder Legislativo é somente o povo, e somente a ele cabe a prerrogativa de o delegar; logo, aquele que é delegado do povo, ou seja, os seus representantes, não podem delegar o poder de legislar.

Destarte, Locke defende a idéia de que deve prevalecer a supremacia do Direito e não da vontade dos governantes, pois, sendo o poder legislativo derivado do povo por concessão ou instituição positiva e voluntária, a estes cabe o poder e não aos legisladores; o Poder Legislativo não poderá transferir a própria competência de elaborar as leis, delegando-as a outras pessoas.

Ao Poder Legislativo compete exclusivamente elaborar as leis, não cabendo sua execução. Admitia aquele filósofo que se o Poder Executivo pudesse criar as leis, ao longo do tempo somente iria elaborar leis para atender ao seu interesse, não necessariamente atingindo o interesse da comunidade. Daí, portanto, a função de zelar pelo cumprimento das leis deve ser competência de um outro Poder — o Poder Executivo. Ressalte-se, nesse momento, que Locke já vislumbrava a separação dos poderes para a atividade estatal.

Fazendo um paralelo entre Locke e Montesquieu, o prof. Eros Roberto Grau afirma ser possível "(...) verificar que o primeiro propõe uma separação dual entre os três poderes — o Legislativo, de um lado, e o Executivo e o Federativo, de outro — e o segundo sugere não a divisão ou separação, mas o equilíbrio entre três poderes distintos — o Legislativo, o Executivo e o Judiciário". [1]

O Pensamento de Rousseau

O ideal moral de Rousseau é a natureza, reino da liberdade, da espontaneidade e da felicidade do homem, sendo seu distanciamento dela o motivo causador da infelicidade, dessa forma, ao se afastar do estado de natureza, e tendo-se formado o estado de sociedade, no qual ele se corrompe, o problema é dar à sociedade uma forma capaz de recuperar a própria natureza, isto é, encontrar uma forma de Estado em que a lei civil possua valor semelhante à ao da lei natural e os direitos subjetivos civis sejam a restituição de seus direitos inatos ao indivíduo, nesse momento considerado como cidadão. 

Trata-se, pois, do maior problema da sua obra, Contrato Social, onde diz: "Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja, com toda a força comum, a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual cada um, unindo-se a todos, só obedece contudo a si mesmo, permanecendo assim tão livre quanto antes"; é a liberdade convencional, bem diferente da liberdade natural.

No seu Livro I, Rousseau afirma que "O homem nasce livre, e por toda a parte encontra-se aprisionado", assim, acredita que o poder possa resolver a questão da legitimação da situação do homem que ao perder sua liberdade natural, submete-se ao poder político. Resolve-se a questão através de um dos instrumentos do jusnaturalismo que é o contrato social. Logo, para ter legitimidade, o Estado deve originar-se um contrato em que todo indivíduo se aliene e disponha de seus direitos para comunidade: "Essas cláusulas, bem entendidas, reduzem-se todas a uma só: a alienação total de cada associado, com todos os seus direitos, à comunidade toda, pois, em primeiro lugar, desde que cada um se dê completamente, a condição é igual para todos e, sendo a condição igual para todos, ninguém se interessa em torná-la onerosa aos demais".

Conclui-se, após o conhecimento da obra de Rousseau, que ele pode ser considerado como o último jusnaturalista, fixando, semelhantemente aos seus predecessores, as bases do Direito Natural, com característica absoluta e imutável; o direito de natureza é o mesmo que, no estado de natureza, regulava as relações humanas, entendendo que, antes da concepção da sociedade política, todos os homens eram iguais, livres e independentes, detentores de certos direitos, oriundos da natureza.

A Unidade do Poder

Considerando o poder uma unidade, uma característica do Estado, observa-se que muitos são levados a interpretar equivocadamente a expressão tripartição do poder, entendendo o conceito como se os poderes pudessem ser tomados como estanques, daí resultando sérios problemas de argumentação a respeito das atividades estatais. Bem diz o publicista José Afonso da Silva que: "Cumpre, em primeiro lugar, não confundir distinção de funções do poder com divisão ou separação de poderes, embora entre ambos haja uma conexão necessária" [2]. A distinção se faz entre os órgãos que desempenham as funções provenientes do poder e, existentes nas sociedades.

Do comportamento da sociedades, tem-se verificado, ao longo da História, a existência de três funções básicas:

a) uma, geradora do ato geral;
b) outra, geradora do ato especial e,
c) uma terceira, solucionadora deconflitos.

As duas funções geradoras de atos diferenciavam-se apenas quanto ao objeto. As duas primeiras encarregavam-se de gerar os atos e executá-los, sendo a terceira, destinada à solucionar os conflitos entre as pessoas e entre estas e o Estado.

Principalmente no chamado Estado Absoluto, essas funções foram identificadas em muitas sociedades. Naquele, o exercício do poder concentrava-se nas mãos de uma única pessoa física que o exercia pessoalmente ou por meio de auxiliares, sempre prevalecendo a vontade do soberano. Todas as funções eram desempenhadas pela mesma pessoa de tal forma que essas funções, citadas anteriormente, eram executadas sem que fosse possível imputar responsabilidade ao soberano; este confundia-se com o próprio Estado, sendo sua vontade a matriz para todas as atividades estatais.

Ao se admitir a separação dos poderes, resultava como conseqüência a diminuição do poder do soberano, sendo que, a partir do momento em que se transmitia a uma assembléia o exercício da função legislativa. Uma forma de proteger-se de qualquer abuso era a independência dos órgãos, especialmente aquele responsável pela elaboração do conjunto ordenativo, fato que afasta, em princípio, a preponderância da vontade de uma única pessoa. Com a aplicação prática desse princípio, verificou-se a transformação das monarquias absolutas em sistemas de governo mais limitados e, a partir daí, desenvolveram-se os regimes parlamentares.

Convém observar que a interpretação literal da expressão separação dos poderes atualmente já não é motivo de discussão desde que já estão praticamente bem definidos os conceitos de poder e órgãos que desempenham suas funções; em outras palavras, a significação do termo separação é compreendida num contexto da moderna teoria do Estado, conforme veremos adiante.

Bibliografia:

1. GRAU, Eros Roberto - O direito posto e o direito pressuposto.
2. DA SILVA, José Afonso - Curso de direito constitucional positivo.


 

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