Provas (Direito Processual Civil) I

O termo “prova” tem vários significados, ele deriva do latim probatio, que significa provar, verificar. Em linhas gerais a prova é o meio utilizado para o convencimento do juiz a respeito da existência de determinado fato.

Nesse sentido, o vocábulo prova, no processo civil, pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência dos fatos formadores de seus direitos que haverão de basear a convicção do julgador, quanto ao instrumento por meio do qual essa verificação se faz. No primeiro sentido designa, por exemplo, a série de atividades para trazer ao processo um fato que depende de conhecimento técnico especial - prova pericial; no outro o fato provado por aquele meio.

Em regra todo direito surge como consequência de um fato ou de um conjunto de fatos. Assim, por exemplo, o direito à indenização decorre da existência de danos que foram provocados por alguém. Com efeito, na ação em que se busca a indenização, a vítima dos danos deve expor os fatos constitutivos de seu direito (CPC art. 319, III). Por outro lado, o réu pode admitir esses fatos, mas expor outros, na contestação, que impedem, modifiquem ou extingam o direito do autor.

As provas, portanto, se destinam exatamente à comprovação dos fatos. Assim a prova tem um objeto (os fatos da causa), uma finalidade (formação da convicção do julgador) e um destinatário (o juiz).

Sem embargo, o ônus da prova, embora não seja propriamente um princípio, é normalmente incluído. Se o estudo do ônus da prova não revela à primeira vista, uma implicação imediata com qualquer dos princípios de direito probatório, pode-se dizer sem medo de errar, que as questões a ele pertinentes decorrem da adoção, por parte do respectivo sistema processual de certos institutos e princípios formadores das estruturas elementares de qualquer ordenamento processual.

O nosso sistema adota o princípio de quem alega um fato deve comprová-lo. O art. 373 do CPC impõe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, e ao réu o dos fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito do autor.

Ônus é diferente de obrigação. Quem está gravado com o ônus não está obrigada a descumprir-se dele, como se o seu adversário tivesse algum direito a essa prova. No caso das provas, o ônus imposto serve apenas para nortear o juiz, no caso de dúvida invencível sobre um fato, contradição ou insuficiência de provas sobre ele, qual a parte q irá sofrer as consequências.

Assim, por exemplo, se for insuficiente a prova do fato constitutivo do autor, a ação terá de ser julgada contra ele, pois o ônus de provar aquele fato era dele. Da mesma forma, se a colisão das provas provocar dúvida invencível o juiz terá de decidir contra quem incumbia a prova do fato.

A necessidade da prova é outro princípio. Os fatos afirmados pelas partes hão de ser suficientemente provados no processo, não sendo legítimo que o juiz se valha de seu conhecimento privado para dispensar a produção da prova. Dois aforismos latinos sustentam a regra da necessidade da prova: iudex secundum allegata et probata a partibus iudicare debet (o juiz só deve decidir com base nos fatos alegados e provados pelas partes) e quod non est in actis, non est in hoc mundo (o que não está nos autos, não está no mundo).

O juiz está impedido de funcionar num processo em que serviu como testemunha (CPC, art. 144, I). É que na decisão o juiz deve valorar as provas que foram produzidas de sorte que, na valoração de seu depoimento, não terá a imparcialidade que dele é exigida. Da mesma forma o conhecimento pessoal a respeito de um fato. É certo que o princípio ora exposto sofre alguma mitigação atualmente. O art. 396 do CPC admite que o juiz possa valer-se das regras da experiência comum. Mas pelo sistema da persuasão racional, ainda que ele se utilize como elemento da convicção, em sua sentença, bem como tem o direito de impugná-la e produzir contraprova. A prova secreta, portanto, não tem qualquer legitimidade ou qualquer eficácia probatória.

Classificação das provas

As provas podem ser classificadas segundo vários critérios. Assim, segundo seu objeto, podem ser diretas e indiretas; quanto à fonte podem ser pessoais e reais; quanto à forma podem ser testemunhais, documentais e materiais e, por fim, quanto à preparação, serão causais ou pré-constituídas.

A prova direta destina-se a comprovar a alegação de um fato, já a prova indireta, destina-se a demonstrar fatos secundários ou circunstanciais (indícios), por meio dos quais o juiz, em raciocínio dedutivo. Presume como verdadeiro fato principal.

A prova pessoa decorre de declaração de uma pessoa, ao revés, a prova real é constituída por meio de objetos e coisas.

A prova testemunhal é aquela produzida de forma oral por uma testemunha; a documental é toda afirmação escrita ou gravada e a material é a perícia e a inspeção judicial.

A prova causal é a produzida dentro do próprio processo e a pré constituída é aquela formada fora do processo.

Objeto da prova

Devem ser provados fatos e não o direito, pois o juiz conhece o Direito, basta, pois, a parte demonstrar que os fatos ocorreram para que o juiz aplique o direito correspondente. Exceção - direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (art. 427 CPC). Aqui, não é apenas o conteúdo da norma, mas também sua vigência que interessa se ver demonstrada. Logo, quando a ação ou defesa se fundar em normas de direito estadual, ou municipal, cumpre à parte demonstrar sua vigência e teor, se assim determinar o juiz. Por isso, a falta de tal prova, quando determinada pelo juiz pode levar ao indeferimento da pretensão, não porque o fato não tinha sido demonstrado, mas porque não houve a certeza jurídica da vigência do direito invocado.

Avaliação da prova

Normalmente se admite que o procedimento probatório se desenvolve em três momentos: aquele em que a prova é proposta - postulada pela parte; aquele em que a prova é admitida; aquele em que a prova é produzida.

Destarte, três grandes sistemas existem quanto a avaliação da prova: o sistema da prova legal; o sistema da livre apreciação da prova; o sistema da persuasão racional.

O primeiro deles - prova legal - está praticamente abandonado. Cada prova tem um valor probante inalterável, previamente estabelecido pela lei, o depoimento de um servo valia menos que o de um nobre; o depoimento e dez servos valia mais que o de um nobre. Um único depoimento não era suficiente para demonstrar a veracidade de um fato - testis unus, testis nulus.

Há ainda resquícios desse sistema em nosso direito processual. O art. 447 do CPC aponta as pessoas que a lei considera suspeitas ou impedidas de depor. E o próprio art. 319 - presunção de veracidade decorrente da ausência de contestação - é também resquício desse sistema.

O outro princípio - livre convencimento - é oposto ao anterior. O juiz é soberano e livre para formar sua convicção a respeito dos fatos da causa, apoiando-se não só naquilo que as testemunhas informaram, mas também em suas impressões pessoais. O juiz está totalmente liberto de qualquer regra legal atinente à eficácia de uma prova.

O terceiro sistema - persuasão racional- é o adotado, como regra em nosso ordenamento. Embora aceite o livre convencimento, impõe ao juiz a observância de algumas regras lógicas e máximas da experiência comum. Mas a característica principal desse sistema é de necessitar o juiz motivar como formou sua convicção, como avaliou cada prova, e assim por diante (art. 371).

Uma decorrência desse sistema é a iniciativa que se reconhece ao juiz para realizar prova (art. 385, 396 e 461).

Sistema de apreciação das provas

O ciclo probatório não se encerra com a produção das provas.

Com a produção das provas se aparelha o processo daquilo que permite ao espírito persuadir-se da verdade com referência à relação jurídica controvertida: está fornecida a prova no sentido de elemento da prova.

Examinando-as chegar-se-á à certeza quanto à veracidade dos fatos. Ao chegar a esse ponto a prova conseguiu seu fim. Só então se pode dizer que está concluída a prova.

Avaliação é o processo intelectual destinado a estabelecer a verdade produzida pelas provas.

A - Sistema das provas legais
O sistema remonta as ordálias, ou juízos de Deus, dos mais remotos tempos, onde se submetia alguém a uma prova, na esperança que Deus não o deixaria sair com vida ou sem sinal evidente, se não dissesse a verdade.

Nesse sistema de prova a função do juiz consistia em assistir o experimento probatório declarando o seu resultado.

Evoluiu o sistema e passou a ser do seguinte modo:

a) as regras legais estabelecem os casos em que o juiz deve considerar provado, ou não um fato; em que atribui ou não o valor a uma testemunha, etc.. tem-se aqui o tarifamento das provas: cada prova tem o seu valor.

b) A instrução probatória das provas se destinava a produzir a certeza legal. O juiz não passava de mero computador, preso ao formalismo e ao valor tarifário das provas.

B - Sistema da livre convicção
O juiz é soberanamente livre quanto à indagação da verdade e apreciação das provas.

A convicção não decorre somente das provas, mas também do conhecimento pessoal do juiz, das suas impressões pessoais, e à vista destas lhe é lícito repelir qualquer ou todas as demais pessoas.

C - Sistema da persuasão racional
O juiz não obstante apreciar as provas livremente, não segue as suas impressões pessoais, mas tira a sua convicção das provas produzidas, ponderando sobre a qualidade e a força probante destas.

A convicção está na consciência formada pelas provas, não arbitrária e sem empecilhos, e sim condicionada a regras jurídicas, de lógica, tanto que o juiz deve mencionar na sentença os motivos que a formaram.

A convicção fica condicionada a:

a) fatos nos quais se funda a relação jurídica controvertida;

b) prova desses fatos colhidas no processo;

c) regras legais e a máximas de experiência; e por isso que é condicionada, deverá ser motivada.

D - Sistema do CPC
Art. 371 diz que o juiz apreciará livremente a prova.

Na apreciação da prova o juiz formará o convencimento. O próprio texto condiciona essa liberdade, exigindo que a convicção se forme em face dos fatos e circunstâncias constantes nos autos.

Na formação da convicção o juiz: não poderá dispensar as regras legais quanto à forma e prova dos autos jurídicos; e guiar-se-á pelas regras de experiência. não poderá se desviar dos conhecimentos científicos ou artísticos dos homens e das coisas, que constituem a cultura própria dos juízes.

O juiz deverá motivar sua convicção. Isto é. Dizer quais os fatos e circunstâncias e quais as provas que influíram na formação do seu convencimento.

As considerações levam a concluir que o CPC se filia ao sistema da persuasão racional.

Provas ilícitas

O princípio universalmente recusado - o fim justifica os meios - também é alijado pelo CPC. O processo não pode ser campo de batalha em que se permita a cada contedor utilizar-se de qualquer meio, desde que útil e capazes de conduzir ao triunfo sobre o adversário. Assim, estabelecem-se certos limites quanto as provas utilizadas e os meios para a sua obtenção - provas ilícitas e provas obtidas por meios ilícitos. Este problema está cada vez mais presente na medida em que graças ao desenvolvimento tecnológico, crescem as possibilidades de obtenção de provas.

O art. 369 admite as provas reguladas pelo código e aquelas moralmente legítimas. Ainda que seja bastante fluído o conceito do que seja moralmente admissível, uma primeira conclusão pode-se chegar: são moralmente admissíveis as provas reguladas na lei.

A vedação na utilização das provas ilícitas apoia-se basicamente em princípios constitucionais que tutelam a intimidade e a livre manifestação e desenvolvimento da personalidade humana. Com isso, as gravações clandestinas não são admissíveis. Também as provas obtidas mediante coação física ou moral.

Há, todavia, ema tendência de se admitir, em certos casos, provas conseguidas por meios ilegítimos. Apoia-se no interesse preponderante segundo o qual em certa hipóteses, particularmente quando a prova ilegítima seja a única existente.

É necessário conseguir um equilíbrio adequado entre a liberdade para o exercício do direito à prova e a legalidade, ou legitimidade dos meios empregados para obtê-la, pois a busca da verdade em processo civil não pode ser fundada em princípio absoluto, a ponto de anular outros princípios constitucionais básicos. O direito à ampla defesa está limitado a intimidade, a honra etc.

Prova emprestada

Normalmente as provas são produzidas dentro do processo, onde os fatos foram alegados. Mas não há nada que diz que a prova pode ser obtida em outro processo, que é a prova emprestada.

Pode ocorrer do empréstimo de prova das mesmas partes em outro processo, mas com outro objeto; como empréstimo de prova realizada em processo de outras partes, mas sobre o mesmo fato.

A sua finalidade é - produzir efeitos no processo onde os fatos foram alegados com prova trazida de outro.

Requisitos para validade - deve ser produzida validamente, no processo de origem e ser submetida do crivo do contraditório, no processo onde se busca surtam os efeitos da prova.

Por mais que se vislumbre o princípio da economia processual, é necessário cercar a prova de garantias mínimas, entre as quais o contraditório.

A prova emprestada sempre deverá receber do julgador a carga valorativa compatível com a situação concreta, pois não pode equivaler a prova produzida perante o juiz que proferirá a sentença.

Bibliografia:

Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil, Editora Método, 2009.