A importância de deliberar sobre as provas em audiência quando a questão fática controvertida for complexa e o projeto do novo CPC

1. A importância em deliberar sobre a prova pendente em audiência quando a questão fática controvertida for complexa

Uma das causas que ensejam com elevada frequência a nulidade no processo civil é a alegação de cerceamento do direito de defesa, fundada no indeferimento de prova, quer por não ter sido devidamente observado o contraditório para indeferi-la, quer por não ter sido registrado o contraditório observado quando do indeferimento.

Ora, não conhece o magistrado, como regra, os fatos controvertidos sobre os quais se pretende produzir a prova, a não ser pela versão que cada parte tenha dado a esse fato quando da petição inicial e da contestação. Portanto, certamente não terá, quando a situação fática controvertida for complexa, informação suficiente para deferir ou indeferir, com a necessária segurança, a prova requerida por cada uma das partes, sem a participação ou cooperação das mesmas.

O momento mais apropriado para que as partes possam repassar dados relevantes ao magistrado para que possa deliberar de forma rápida e segura sobre as provas pendentes é em audiência, pois esse contato direto viabiliza oportunidade única de comunicação interativa entre o juiz e cada uma das partes, com a vantagem de que isso ocorre sob o atento olhar da parte contrária, que poderá intervir, sempre que necessário.

Ressalte-se que a rigidez das peças escritas, quando a questão fática controvertida é complexa, não raro, mostra-se inadequada a possibilitar informação suficiente para que o juiz possa deliberar com segurança sobre a produção ou não da respectiva prova. Nesses casos, aumenta-se o risco de vir a ser indeferida prova relevante para a resolução do conflito, ensejando cerceamento do direito de defesa, com violação da ampla defesa (CF, art. 5º, LV) ou, por outro lado, deferida prova que em verdade se faz desnecessária ou inadequada à resolução do litígio, ferindo-se, nesse caso, o princípio da duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), bem como o da economia processual.

Assim, o presente artigo tem por escopo ressaltar a importância de audiência com a finalidade de saneamento da questão probatória pendente após firmado o contraditório. Antes, porém, serão feitos registros sintéticos de como essa questão encontra-se disciplinada no vigente CPC e no Projeto do Novo CPC.

2. Do momento da deliberação sobre a prova pendente no atual CPC

Dispõe o vigente CPC sobre o momento da deliberação sobre a prova no art. 331, para o rito ordinário, e no art. 228, para o rito sumário. Como regra, o saneamento probatório deve ser implementado em audiência.

No procedimento sumário, a deliberação sobre a prova pendente é na audiência de conciliação, como ressai do parágrafo segundo do referido art. 228.

Por sua vez, o art. 331, que disciplina a audiência preliminar, dispõe em seu §2º:

“Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.”

Embora, pela sistemática do vigente CPC, o saneamento probatório deva ser em audiência, como regra que é, comporta exceção.

De fato, no procedimento ordinário, a audiência preliminar não é de observação obrigatória, podendo ser dispensada pelo juiz, “se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção” (§3º, art. 331, do CPC). Assim, sabiamente o legislador flexibilizou, disciplinando a mantéria de forma que essa audiência venha a ser designada apenas quando for efetivamente útil.

Todavia, dada a grande vantagem da deliberação sobre as provas em audiência, em termo de celeridade processual e de segurança jurídica, quando a questão controvertida envolver questão fática de maior complexidade, a fixação dos pontos controvertidos e a deliberação sobre a prova, nesses casos, devem ser feitas em audiência, com a cooperação e ao mesmo tempo fiscalização de cada uma das partes.

3. Do momento da deliberação sobre a prova pendente no Projeto do Novo CPC

Nesse particular, o Projeto do Novo CPC adotou sistemática diametralmente oposta ao vigente CPC, não prevendo a possibilidade de fixação dos pontos controvertidos e a deliberação sobre as provas em audiência, mas apenas fora dela.

É o que prevê o art. 342 do Projeto do Novo CPC, que expressamente preceitua que o juiz, em saneamento, “delimitará os pontos controvertidos sobre os quais incidirá a prova, especificando os meios admitidos de sua produção”, sem, contudo, ao menos facultá-lo, mesmo quando as questões fáticas controvertidas forem de maior complexidade, a designação de audiência para deliberar sobre elas com a cooperação das partes. De fato, dispõe o caput desse artigo que:

Art. 342. Não ocorrendo qualquer das hipóteses deste Capítulo, o juiz, em saneamento, decidirá as questões processuais pendentes e delimitará os pontos controvertidos sobre os quais incidirá a prova, especificando os meios admitidos de sua produção e, se necessário, designará audiência de instrução e julgamento.

O Projeto do Novo CPC não prevê a possibilidade saneamento da questão probatória em audiência, pelo que segue. Primeiro porque não faz qualquer alusão a audiência para esse fim. Segundo porque antecipou a fase de conciliação, que é uma das duas finalidades da audiência preliminar no vigente CPC (art. 331) para momento anterior à contestação (Projeto, art. 323), portanto, para momento em que seria inviável falar sobre pontos controvertidos (que ainda não existem, por falta de resistência), muito menos na sua fixação ou, ainda, deliberar sobe os meios de prova.

Portanto, o Projeto, acabou sacrificando a finalidade dúplice da atual audiência preliminar: conciliar e, se esta não fosse possível, sanear (CPC, art. 331). Ora, se o propósito do Novo CPC é otimizar os atos processuais, deve-se atentar para essa redução de objetivos da nova audiência de conciliação.

Dir-se-ia que a razão para que o Projeto antecipe a audiência de conciliação para momento anterior à contestação, decorre do fato de que tentar conciliar na fase inicial do processo aumentaria a chance de ser firmado acordo.

Acreditamos que se a razão para antecipação do momento da conciliação for efetivamente essa, precisaria haver estudos estatísticos que demonstrassem que a antecipação da audiência de conciliação favorece a composição em nível tal que valeria a pena sacrificar a finalidade dúplice hoje verificada na audiência preliminar (CPC, art. 331), para se concentrar apenas na tentativa de composição, da audiência decorrente do art. 323 do Projeto do Novo CPC. É que esse esperado ganho de eficiência na antecipação do momento da conciliação parece não se verificar nos procedimentos que já adotam, hoje, essa antecipação da oportunidade de composição.

De fato, o ordenamento jurídico pátrio já consagra há tempo a conciliação na fase inicial de alguns ritos. É o que ocorre no procedimento sumário (CPC, art. 277) ou dos juizados especiais cíveis (Lei 9.099/95, art. 21). Todavia, a antecipação do momento da conciliação para antes do momento da resposta nesses procedimentos, não tem implicado, pelo que demonstra a experiência, que nesses procedimentos a possibilidade de conciliação seja superior a que se verifica no rito ordinário, quando o momento para conciliar é posterior ao da resposta (CPC, art. 331).

A experiência do foro sinaliza na direção de que a parte para a qual a solução do litígio não convém, frequentemente, não faz qualquer movimento na direção de uma solução composta enquanto perceber que está distante o momento para a resolução do litígio por ato judicial. Normalmente, apenas quando a parte percebe que a resolução do litígio está próxima é que fica motivada a buscar uma solução acordada para não perder a oportunidade de participar da composição, onde tem muito mais controle do que na resolução em atividade substitutiva.

Nesse raciocínio, quanto mais preambular o momento da tentativa de composição, menor é o empenho da parte a quem a solução do litígio não interessa. Por outro lado, quanto mais delimitado o litígio pelo contraditório e pela precisa definição dos atos probatórios a serem praticados antes da sentença, por um saneamento com a participação das próprias partes, maior a possibilidade de composição.

4. Sugestão de alteração do Projeto de forma a permitir o saneamento probatório em audiência, com a cooperação das partes, quando complexos os fatos controvertidos

É bom que o Projeto do Novo CPC enfatize a conciliação, como efetivamente o fez, sem, contudo, deixar de avançar na hipótese em que não for ela alcançada e houver necessidade de deliberação sobre as provas para o equacionamento das questões controvertidas. Muito menos retroagir neste particular em relação ao atual CPC, ao deixar de proporcionar a oportunidade de a fixação dos pontos controvertidos, quando de maior complexidade, e a deliberar sobre a respectiva prova, possam ser feitas em audiência, com na presença e cooperação das partes.

Daí sugerimos a proposta de alteração que segue (texto em destaque). Manter-se-ia a redação do caput do art. 342 do Projeto, acrescentando-se os parágrafos 1º a 3º e transpondo-se a redação do atual parágrafo único para o §4º. Verbis:

Art. 342. Não ocorrendo qualquer das hipóteses deste Capítulo, o juiz, em saneamento, decidirá as questões processuais pendentes e delimitará os pontos controvertidos sobre os quais incidirá a prova, especificando os meios admitidos de sua produção e, se necessário, designará audiência de instrução e julgamento.

§1º Quando a questão fática controvertida for de maior complexidade, convencendo-se o juiz que o saneamento, especialmente da questão probatória, puder ser melhor equacionado com a cooperação das partes, designará audiência com essa finalidade, quando serão deliberadas todas as questões ligadas à prova, designando-se audiência de instrução e julgamento, quando necessária.

§2º Quando o depoimento pessoal for a única prova oral a ser produzida, sempre que possível, deverá ser tomado desde já.

§3º Quando deferida a produção de prova pericial, sempre que possível, deverão ser marcados lapsos temporais para todas as fases integrantes da perícia, com a designação do perito, ficando as partes intimadas de toda a cronologia da perícia em audiência.

§4º As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de quarenta e cinco minutos entre uma e outra audiência de instrução e julgamento.

5. Da atividade saneadora com a cooperação das partes em audiência

Nas audiências, com o objetivo de deliberar sobre as questões probatórias pendentes, deve ser implementado pelo juiz o princípio da cooperação, com o desenvolvimento de duas técnicas: a do Saneamento Dialogado e da Cronologia da Perícia. Evidentemente que esta última apenas quando deferida a prova pericial.

Passemos ao exame de cada uma dessas técnicas, começando pelo Saneamento Dialogado.

A fixação do ponto controvertido pelo magistrado, isoladamente, é tarefa que exige muito tempo, pois haverá necessidade de ser garimpado na letra fria da petição inicial e da contestação a essência da controvérsia, sem possibilidade de feedback. Esse trabalho torna-se especialmente demorado quando essas peças são longas.

Todavia, além da economia de tempo, é mais seguro quando o magistrado faz a fixação dos pontos controvertidos dialogando com as partes, isto é, após rápida leitura dos pontos básicos da exordial, o juiz fixa a essência da causa de pedir e do pedido, indagando, em seguida, à parte autora quanto ao acerto dessa fixação. Feito eventual ajuste, quando for o caso, passa, ato contínuo, o juiz a adotar o mesmo procedimento em relação à resistência apresentada pelo réu, fixando a sua essência e indagando à parte ré se eventualmente há algo a ser retificado ou acrescentado. Em sendo grande a complexidade da causa, se o juiz não captar, no primeiro momento, a essência da causa de pedir, pode dar ao advogado da parte autora oportunidade para que o faça, adotando o mesmo procedimento em relação à resistência. A compreensão pelo juiz do ponto controvertido quando utilizada a técnica do diálogo em audiência, faz-se de forma mais rápida e segura do que se fosse feita isoladamente pelo juiz em seu gabinete.

A título de exemplo de fixação do ponto controvertido da demanda, em audiência preliminar, vale a seguinte transcrição. Exemplo:

(...). ESSÊNCIA DA CAUSA DE PEDIR: Houve um rompimento da tubulação de água que passa próximo à casa da autora, provocando-lhe dano de natureza material e moral. Requer seja a requerida condenada a ressarcir os respectivos valores. ESSÊNCIA DA RESISTÊNCIA: A responsabilidade pelo sinistro foi da parte autora, que construíra o imóvel sobre a adutora, não observando o recuo de três metros exigido pela legislação de Postura Municipal. (...).

Saneamento Dialogado Quanto às Provas Pendentes.

Fixados os pontos controvertidos, em prosseguimento, deve o juiz questionar ao autor se deseja produzir ainda outras provas, além das já produzidas nos autos até aquele momento. Sendo a resposta afirmativa, especificará a respectiva prova na ata de audiência. Adotando, em seguida, igual procedimento em relação à parte ré.

Consignadas as provas que ambas as partes eventualmente ainda desejam produzir (documental suplementar, nas hipóteses do art. 397 do CPC e/ou testemunhal e/ou pericial), o magistrado as deferirá, se convencido da necessidade das mesmas, na situação concreta dos autos.

Todavia, se não estiver convencido em relação à necessidade de qualquer prova, dará oportunidade à parte que a requereu, para que justifique a necessidade de sua produção. Se as razões apresentadas pela parte convencerem o juiz, o mesmo deferirá a prova requerida, não se exigindo, nesse caso, maiores formalidades.

No entanto, se continua considerando desnecessária a prova, deve indeferi-la.¹

No caso de indeferimento da prova requerida, deve o juiz adotar as seguintes cautelas, objetivando evitar a nulidade processual, por cerceamento do direito de defesa, o que é relativamente comum, quando não ficam devidamente explicitadas as razões do indeferimento: [a] consignar as razões deduzidas pela parte para justificar a prova em foco; após essa consignação, [b] fazer constar os motivos fáticos e/ou jurídicos que levaram à rejeição dos argumentos trazidos pela parte que a requer e, portanto, ao indeferimento da respectiva prova. Atrela-se, assim, às razões deduzidas pela parte para justificar a prova pretendida aos motivos apresentados pelo juiz para indeferi-la. Exemplo:

(...). DAS PROVAS: Pela parte autora: testemunhal. Pela parte requerida: pericial de engenharia, bem como seja oficiado ao Município para que informe a respeito da regularização da construção do imóvel da autora, inclusive quanto ao Habite-se.  Foi pelo MM. Juiz concedida a palavra à parte autora para justificar a necessidade da prova testemunhal requerida: “Tem relevo a prova testemunhal para comprovar o dano causado pelo rompimento da adutora para outros vizinhos do imóvel da autora, bem como que os imóveis na região são antigos e que foram construídos sem a observância do recuo constante do atual código de normas de postura municipal que data de período posterior.” Pelas razões expostas para a produção da prova testemunhal, foi pelo MM. Juiz indeferida tal prova, vez que os esclarecimentos acima pretendidos pela parte autora podem ser feitos, com mais oportunidade, pelo próprio perito, tanto assim que esse Juiz fará quesitos específicos a respeito destes dois pontos. Assim, e com fundamento no artigo 400, II c/c 130, ambos do CPC, foi indefira a prova testemunhal requerida, vez que o fato que a parte autora pretende comprovar poderá ser elucidado, com mais propriedade, pelo perito. (...).

Técnica da Cronologia da Perícia.

No dia a dia do foro cível, são essencialmente três as modalidades de provas mais frequentemente produzidas: documental, testemunhal e pericial. Sendo a prova pericial, sem dúvida, a mais demorada, trabalhosa e onerosa.

Demorada e trabalhosa porque ato complexo, que se desdobra em múltiplos outros, exigindo muito tempo para a realização e reclamando a intervenção de profissional que tenha domínio de ciência diversa da jurídica. Reclama tempo para: [a] que as partes formulem quesitos; [b] que o profissional indicado diga se aceita o encargo e indique sua pretensão honorária; [c] a realização da perícia; [d] que as partes possam se manifestar sobre a mesma; [e] eventual esclarecimento do perito, quando houver impugnação.

Assim, verificando atentamente o procedimento necessário à realização da prova pericial, constata-se que o maior tempo expendido para produzi-la é com a comunicação dos diversos atos que a integram, quando a mesma é realizada pelo modo tradicional, fracionado. No entanto, quando as diversas fases que compõem a prova pericial são fixadas em um único momento (no caso, em audiência), há extraordinária redução de tempo e de energia da estrutura judiciária, em função da supressão de diversos e repetidos momentos, isto é, de conclusões dos autos, de despachos e de intimações das partes.

Aliás, a supressão desses diversos atos de comunicação da prova pericial reduz também o risco de nulidade, por eventual falha em alguma etapa dessa comunicação.

Utilizando-se a técnica da cronologia da perícia, na audiência em que houver esse deferimento, deve o juiz, aproveitando a presença das partes, indicar os quesitos que eventualmente entender necessários, fixando, em seguida, todas as diversas fases da perícia, com a fixação das respectivas datas. Deve, ainda, marcar a audiência de instrução, se tiver sido também deferida prova testemunhal. De toda a cronologia fixada, saem as partes regularmente intimada, com uma via da ata de audiência. Exemplo:

(...). Foi deferida também a prova pericial, nomeando como perito o engenheiro ..., de endereço conhecido do cartório.  Quesito do Juízo: 1) Queira o Perito informar .... . CRONOLOGIA DA PERÍCIA: 1) fica concedida às partes prazo até o dia 01.10.10 para formulação de quesitos, observando rigorozamente a questão controvertida, e indicação de assistente tecnico. 2) Apresentados os quesitos, intime-se o Dr. Perito para dizer se aceita o encargo, e em caso afirmativo, dizer, motivadamente, de sua pretensão honorária, até dia 08.10.10. 3) Fica a parte ré, desde já, intimada para depósito do honorário pretendido pelo Dr. Perito entre os dias 11 a 15.10.10, o que deve ser comprovado nos autos, sob pena de preclusão na produção da prova pericial. 4) designo o início da perícia para o dia 05.11.10, às 14:00 horas, no endereço residencial do imóvel (Rua ...) devendo a referida perícia ser encerrada e protocolada até dia 17.12.10. 5) Ficam as partes desde já intimadas, para querendo, manifestarem-se sobre o laudo, entre os dias 10.01.11 e 21.01.11. Designo a audiência de instrução e julgamento para o dia: 22/02/11 às 14:30 horas. Da audiência ficam desde já intimadas as partes, devendo a parte autora comparecer para prestar depoimento, pena de confesso, bem como seus ilustres advogados. Ficam as partes intimadas para apresentarem o respectivo rol de testemunhas em dez dias, sob pena de preclusão. DILIGÊNCIA: em sendo apresentado, no prazo concedido, o rol de testemunhas, intimá-las para a audiência designada. A cada parte está sendo entregue uma via desta ata de audiência para que não se esqueçam dos termos nela estabelecidos.

Da Viabilização do Saneamento Dialogado e da Cronologia da Perícia.

A viabilização dessas duas técnicas está a depender do comparecimento das partes à audiência, sem o que a possibilidade de diálogo, por óbvio, não ocorrerá. Importante que as partes compareçam por meio de seus advogados e também pessoalmente, especialmente quando forem elas pessoas físicas ou pequenas empresas, hipóteses em que têm, normalmente, relevantes informações a respeito do litígio, notadamente quanto às questões fáticas que o envolve. Ademais, nesses casos, alguns esclarecimentos a respeito do processo, tais como, seu custo (notadamente quando necessária prova pericial) e o tempo para entrega da tutela, muitas vezes servem de estímulo à composição, ainda que algumas vezes isso só venha a ocorrer depois da audiência preliminar, após reflexão mais madura das partes a respeito do que ouviram naquela audiência.

Diante da importância da troca de informações entre as partes e o magistrado –quer no que se refere à viabilização de eventual composição, quer no que tange à facilitação do saneamento processual, notadamente quanto à questão probatória – o que fazer, então, para garantir essa oportunidade de diálogo, com o comparecimento das partes à audiência preliminar (CPC, art. 331) ou de conciliação (CPC, art. 277)?

O primeiro passo consiste na adoção da seguinte providência: que sejam intimados para a audiência não só os advogados, pela imprensa, mas também as próprias partes, por carta registrada, com a advertência do art. 342 do CPC.

Além das vantagens acima relatadas do comparecimento pessoal das partes à audiência, decorrente da troca de informações direta e instantânea entre elas e o juiz, que frequentemente pode ser informal, em algumas circunstâncias, no entanto, pode se mostrar relevante que sejam ouvidas formalmente. É o que ocorre na hipótese da única prova oral deferida for o depoimento pessoal, caso em que a parte pode ser ouvida desde já, dispensada a realização da audiência de instrução para esse fim.

6. Quando seria viável o saneamento da questão probatória em audiência?

Com o grande volume de demandas que tramitam junto ao Poder Judiciário, sobretudo nos Juízos de primeiro grau da Justiça estadual, em razão de sua tímida estrutura, a designação de audiência nem sempre é tarefa fácil. Por isso a designação de audiência somente deve ser feita somente quando for efetivamente relevante, sob pena de sobrecarregar ainda mais a pauta.

Assim, a audiência para saneamento da questão probatória pendente somente deve ser designada quando, pela sistemática do vigente CPC, não for caso de: [a] extinção do processo sem resolução do mérito (CPC, art. 329 c/c art. 267); [b] resolução do litígio nos termos dos incisos II a V do art. 269, do CPC; [c] julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330); [d] ou, ainda, mesmo quando a resolução do litígio reclamar a produção de outras provas, mas, em função da natureza da questão controvertida explicitada nos autos, o juiz consiga identificar sem maiores dificuldades, a natureza da prova pendente, de forma que, nesses casos, a cooperação que possa advir das partes em audiência preliminar far-se-ia desnecessária.

Verificando uma das hipóteses acima, deve o juiz, conforme o caso: sentenciar desde já, extinguindo o processo ou resolvendo o mérito, ou, ainda, na última hipótese, adotar a providência necessária para viabilizar desde já a produção da prova pendente.

Assim, por exclusão, a audiência preliminar deve ser designada apenas quando: (a) efetivamente se mostrar viável a composição; (b) a questão controvertida for de maior complexidade, reclamando, por isso, a cooperação das partes para o saneamento probatório. No primeiro caso, a designação da audiência preliminar, no regime do vigente CPC, decorre de expressa previsão do seu art. 331. Na segunda hipótese (b), a designação audiência preliminar é reclamada não só pelo princípio da cooperação, mas, sobretudo, da efetividade processual, por harmonizar e dar efetividade aos princípios constitucionais da ampla defesa (CF, art. 5º, LV) e o da duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII). Este último princípio é assegurado à medida que o saneamento probatório em audiência, com a cooperação das partes, permite ao juiz indeferir, com observância do contraditório, as provas eventualmente requeridas mas que se mostrem inadequadas ou desnecessárias na situação concreta do processo.

Ora, se nas causas de maior complexidade o saneamento probatório em audiência, com a cooperação das partes, faz-se relevante no vigente CPC, com muito mais razão na sistemática do Novo CPC, que expressamente ressalta a necessidade do processo civil observar os princípios e as garantias constitucionais, em seus primeiros artigos (art. 1º ao art. 12), bem como dá maior liberdade ao Magistrado para deliberar quanto à questão probatória, como é o caso do art. 358 do respectivo Projeto, que permite de forma mais generalizada a inversão do ônus da prova.²

7. Conclusão

Não deve o Novo CPC deixar de prever a oportunidade para que o juiz possa designar audiência para sanear a questão probatória com a cooperação das partes, sempre que a questão controvertida no processo for de maior complexidade.

Embora o Projeto do Novo CPC tenha legitimamente apostado alto na composição, designando audiência com essa exclusiva finalidade (Projeto, art. 323), não pode, por outro lado, desconsiderar que na hipótese dessa não ser possível, o magistrado possa, sendo complexa a questão fática controvertida, sanear as questões probatórias, que têm íntima ligação com os fatos, na presença e com a cooperação direta das partes, já que a comunicação direta viabilizada pela audiência é muito mais intensa, flexível e efetiva.

Nessas audiências é possível observar de forma estrita o contraditório, quando se procede o saneamento ouvindo as partes, evitando-se a violação do princípio da ampla defesa (CF, art. 5º, LV), bem como, por outro lado, o deferimento de prova desnecessária ou inadequada, o que também violaria outro princípio constitucional, que é o da duração razoável do processo.

Especificamente, no caso em que a produção de prova pericial se fizer necessária, a adoção da técnica da cronologia da perícia em audiência, permite que a essa prova seja concluída em tempo médio de quatro meses, o que é prazo relativamente exíguo, viabilizando ainda que as partes saiam intimadas da audiência de todas as fases da perícia, bem como, quando necessária, da audiência de instrução e julgamento, o que resulta em extraordinária economia de energia e de tempo da estrutura judiciária, prestigiando o princípio da economia processual.

Frequentemente, quando não se investe em realização de audiência com o objetivo de decidir as questões probatórias pendentes nos litígios de maior complexidade, gasta-se mais tempo e energia produzindo prova desnecessária ou reproduzindo atos anulados com fundamento no cerceamento do direito à ampla defesa.

Notas

1. Por exemplo, quando caracterizada algumas das hipóteses dos artigos 334, 400, 420 ou, em algumas situações, não for observado o ônus da distribuição da prova: art. 333 ou, ainda, a questão não tiver sido controvertida pela parte contrária: art. 302, todos do vigente CPC. Mesmo a prova testemunhal, toma expressivo tempo da duração do processo, pois necessita da designação de audiência de instrução, o que normalmente exige meses para que ocorra, isso quando não se faz necessário a remarcação da audiência, por algum problema, especialmente em função do não comparecimento de alguma das testemunhas arroladas; bem como o tempo do magistrado, que poderia estar sendo empregado na realização de outro ato processual realmente necessário para a entrega da tutela jurisdicional, no mesmo ou em outro processo.

2. Dispõe o caput do referido art. 358 do Projeto do Novo CPC: "Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la"