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As espécies de provas sob a ótica do Novo CPC

Elucida alguns aspectos referentes as provas no processo civil brasileiro, de acordo com a nova regulamentação da lei 13.105 de 2015, com comentários sobre algumas espécies de provas existentes no nosso ordenamento jurídico pátrio.

Processo Civil | 18/nov/2017

INTRODUÇÃO

As provas são um fundamento indispensável no processo civil brasileiro, pelo qual se baseia qualquer decisão judicial nos dias atuais. Com a sua ausência, qualquer decisão pode ter sua validade questionada, visto que estaria divergindo do sistema jurídico brasileiro contemporâneo. Nesse sentido, o princípio do contraditório se mostra um dos mais relevantes no estado democrático de direito, pois por meio dele, agrega-se equidade a decisão judicial. Uma das vertentes do contraditório é a produção de provas em juízo, a fim de convencer o Estado Juiz que o direito alegado é de fato real. Tal constatação somente pode ser aferida por meio do exame das provas apresentadas ao magistrado no caso concreto.

1 – O PAPEL DAS PROVAS NO PROCESSO CIVIL

A prova possui um papel fundamental no processo civil brasileiro, seja por ratificar um direito alegado, ou até mesmo por acelerar a prestação jurisdicional de acordo com a qualidade da prova produzida, pois por meio dela pode-se emitir um juízo de certeza ou um “juízo de probabilidade”.

Nas palavras do mestre Carnelutti, a prova em seu sentido jurídico consiste na demonstração da verdade formal dos fatos discutidos, mediante procedimentos determinados, ou seja, através de meios legítimos.

Toda prova possui como características o objeto (os fatos que desejam certificar), a finalidade (convicção sobre determinada alegação), o destinatário (o magistrado que julgará a causa) e os meios (espécies de provas para constatar o fato), podendo ser obtidas de acordo com a lei ou de forma ilícita.

Ao juiz lhe é outorgado a função de dizer o direito, julgar a causa, proferir uma decisão que ponha fim a lide, ou seja, aplicar a lei ao caso concreto que lhe foi apresentado. Contudo, para o justo julgamento do mérito, deve o magistrado adequar os fatos a alguma situação amparada pela lei, mediante seu conhecimento, sua experiência, sua interpretação e suas convicções. A convicção judicial é formulada por meio do exame das provas apresentadas em juízo. O campo fático somente se ilustra por meio daquilo que é informado ao magistrado, razão pela qual o artigo 370 do Novo Código de Processo Civil prevê que o juiz determinará as provas necessárias ao julgamento do mérito, seja por requerimento das partes ou mesmo de ofício, podendo ainda indeferir as diligências inúteis ou protelatórias, por não configurar cerceamento de defesa.

A prova no processo civil visa trazer autenticidade aos fatos que estão sob julgamento, devendo ser produzida dentro dos limites impostos pela legislação ordinária e constitucional. Tamanha sua importância que, ao compararmos as provas no processo penal, sob o diploma que rege tais processos, veda-se a condenação do réu mediante provas produzidas somente na fase pré-processual, como no caso decidido pelo STF (HC 96356), onde o ministro Relator do Supremo Tribunal Federal consignou que:

“...Se conclui que o inquérito policial não pode ser sede de sentença condenatória, porquanto a prova testemunhal que nele se colhe só adquire valor jurídico mediante a sua jurisdicionalização na fase processual, sob o crivo do contraditório, o que não ocorreu na espécie, pois os depoimentos das vítimas colhidos na dita fase pré-processual reconhecendo o paciente como autor do delito não foram confirmados posteriormente em juízo...”

2 – O ÔNUS DA PROVA DE ACORDO COM O NOVO CPC

O ônus da prova no sistema processual civil brasileiro em regra é estático, previsto no artigo 373 do NCPC. Em síntese, cabe ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito, e cabe ao Réu demonstrar a existência de fato que impeça, modifique ou extingue o direito do autor. Contudo, a lei 13.105/15 trouxe a possibilidade do magistrado atribuir o ônus da prova de modo dinâmico, de acordo com as peculiaridades da causa, desde que fique demonstrado (I) a excessiva dificuldade da parte de cumprir o encargo a ela imputado, ou (II) quando houver maior facilidade da outra parte obter a prova do fato contrário.

Para que haja essa inversão do ônus da prova, deve, o magistrado, proferir decisão fundamentada com suas razões que o levaram a decidir nesse sentido, dando a oportunidade da parte sucumbente de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Quanto ao momento da fixação do ônus da prova, quando decidido de forma dinâmica, segundo a jurisprudência do Superior tribunal de Justiça, entende-se que deva ser antes do julgamento da causa, a fim de se evitar a famosa decisão surpresa, vedada expressamente pelo novo CPC, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM APELAÇÃO. CONCESSÃO DE OPORTUNIDADE PARA APRESENTAÇÃO DE PROVAS. NECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA.
1. Determinada a inversão do onus probandi após o momento processual de requerimento das provas, deve o magistrado possibilitar que as partes voltem a requerê-las, agora conhecendo o seu ônus, para que possam melhor se conduzir no processo, sob pena de cerceamento de defesa.
2. Agravo regimental provido para se conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento.
(AgRg no REsp 1520987/GO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 14/12/2015)

Art. 10 do NCPC - O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

A lei 13.105 de 2015 inovou ao prever ainda a hipótese da distribuição diversa do ônus da prova por meio de convenção das partes, quando não recair sobre direito indisponível da parte, ou tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

3 - TIPOS DE PROVAS REGULAMENTADAS PELO NCPC.

O Novo Código de processo Civil elencou algumas espécies de provas a serem produzidas, no entanto, entendemos não ser um rol taxativo, podendo haver outros meios de provas desde que não transgridam o ordenamento jurídico brasileiro. Dentre todas as provas utilizadas no dia-dia forense, abaixo segue um rol exemplificativo dos meios de provas empregados no processo civil brasileiro.

3.1 - DEPOIMENTO PESSOAL

O depoimento pessoal aplica-se tanto ao Autor como ao Réu, devido ao ônus que ambos possuem de comparecer em juízo e esclarecer os pontos que lhe forem questionados. Este tipo de prova se demonstra de grande valia, pois o magistrado, ao perceber alguma questão controvertida ou até mesmo ficando em dúvida quanto a existência ou modo de ser de um fato específico, pode questionar a parte diretamente, prevendo por meio da linguagem corporal a veracidade das informações contidas no processo.

O Novo CPC trouxe um rol de fatos em que a parte não é obrigada a depor, sendo cada hipótese amparada por alguma previsão constitucional, legal ou por gerar risco de vida. Entendemos ser um rol taxativo, sendo aplicado somente em: (I) fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados, (II) fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo, (III)  acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível, ou (IV) que coloquem em perigo a vida, o depoente ou seus parentes.

No entanto vale frisar que, apesar da parte manter o seu direito constitucional de não produzir prova contra si, a mesma não se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

3.2 - CONFISSÃO

Segundo a definição do Novo CPC, ocorre a confissão (judicial ou extrajudicial) quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário. Muito utilizada historicamente, a confissão era utilizada desde o período da inquisição (Séc. XII), onde se aplicava a tortura como meio de forçar uma confissão do Réu, quando não houvesse certeza sobre a culpabilidade do acusado.

Os fatos confessados judicialmente não dependem de provas, sendo a confissão a prova suficiente contra a parte confitente. Apesar de ser irrevogável, a lei prevê a hipótese de sua anulação quando decorrer de erro de fato ou coação.

3.3 - PROVA DOCUMENTAL

A prova documental é a representação física que visa corroborar o fato alegado pela parte. Quanto a autenticidade da prova documental, seja ela fotografia, desenhos, escritos fiscais ou gravações, considera-se autêntica quando, após apresentada em juízo, não houver impugnação da parte contrária (art. 411 III CPC). Por consequência, não havendo dúvida quanto sua autenticidade, a prova documental atesta que seu autor fez a declaração que lhe é atribuída.

Um outro exemplo de prova documental são os livros empresariais, pois os mesmos se revestem de certa presunção de veracidade, diante do rigor de sua formalidade, cabendo, no entanto, prova em sentido contrário. Atualmente, na era virtual, as fotografias digitais extraídas da rede mundial de computadores (internet) também são consideradas provas documentais, atestando aquilo que as imagens reproduzem.

3.4 - PROVA TESTEMUNHAL.

A prova testemunhal consiste na declaração, em juízo, de uma pessoa diversa das partes do processo, que tenha presenciado (por meio da visão ou audição) no passado, algum fato relevante sobre a questão a ser decida no processo em que depõe.

A prova testemunhal pode ser indeferida pelo juiz quando o objeto do depoimento já houver sido provado por confissão da parte ou por meio de documentos, ou quando o depoimento da testemunha não puder comprovar o fato em si. A princípio, qualquer pessoa pode ser testemunha, com exceção das pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas. São consideradas incapazes: o interditado, o acometido por enfermidade a ponto de não poder discernir os fatos ocorridos, o cego, o surdo, e o menor de dezesseis anos.

São considerados impedidos pela lei: o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, o que é parte na causa, e os sujeitos que intervém em nome de uma parte (tutor, representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado, etc).

Por fim, a lei declara que são suspeitos de depor em juízo aqueles que são inimigos da parte ou o seu amigo íntimo, e os que tiverem interesse no litígio.

Outro fato interessante quanto a prova testemunhal é a capacidade da parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como provar a contradita com documentos ou através de outras testemunhas. Nesse caso, ficando comprovado algum dos fatos argüidos (incapacidade, o impedimento ou a suspeição), o juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento como mera informante.

3.5 - PROVA PERICIAL

A prova pericial consiste em um exame técnico, sob a supervisão de um profissional de uma área especializada, que por sua vez emitirá um laudo técnico, contendo a exposição do objeto da perícia, a análise técnica ou cientifica realizada pelo perito, a indicação do método utilizado e a resposta conclusiva de todos os quesitos apresentados pelos sujeitos do processo.

Sabemos que o juiz é o verdadeiro destinatário das provas, cabendo ao mesmo determiná-las sua produção ou rejeitá-las quando se tratar de produção probatória inútil, protelatória ou desnecessária ao deslinde do feito. Portanto, havendo algum fato controvertido, o qual se depende da constatação de profissional especializado, cabe ao magistrado utilizar a prova pericial para dirimir qualquer dúvida. Segue abaixo decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, onde se aplicou esse entendimento:

Agravo de Instrumento em face de decisão que determinou a realização da prova pericial contábil na fase de cumprimento de sentença. Nos termos do art. 370 do CPC, o juiz é o verdadeiro receptor das provas, cabendo a ele rejeitar a produção probatória inútil, protelatória ou desnecessária ao deslinde do feito, e pelo fato da necessidade da produção da prova pericial. Diante do fato de haver divergência de cálculos apresentado pelas partes, nada impede ao Juiz de buscar o real valor devido através do deferimento da prova pericial. Com efeito, a complexidade da apuração dos valores não demonstra permitir solução mediante simples análise de documentos. Recurso que se conhece e se nega provimento.
Agravo de Instrumento nº 0048199-58.2017.8.19.0000 - RELATORA: DES. NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA - 26ª C MARA CÍVEL DO CONSUMIDOR TJ.RJ - DJ-e: 21/09/2017.

3.6 - PROVA INDICIÁRIA

A prova indiciária é regulada pelo código de processo penal, e até os dias atuais, é pouco utilizada no processo civil. Contudo, essa espécie de prova pode se demonstrar muito útil quando não existir um vasto material probatório para se comprovar o direito perseguido em juízo. A prova indiciária consiste na “circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra circunstância”.

O próprio Exame de DNA, apesar de ser considerado um exame pericial, a rigor é uma prova indiciária, pois esta prova indica que a cadeia de DNA do sujeito X é compatível com a cadeia de DNA do Sujeito Y, e a partir disso se conclui, por indução (com probabilidade de 99% de acerto), que ambos são parentes.

Apesar de não ser aconselhável reconhecer um direito pelo mero indício por si só, por meio da prova indiciária, chega-se a constatação de circunstâncias que envolvem o fato principal, possibilitando a produção de outras provas processuais, para se constatar o fato probando, e por conseqüência, o direito invocado.

Portanto, podemos inferir que a prova indiciária, a qual pode ter diversas finalidades, possui igual importância no processo civil, assim como no processo penal brasileiro.

3.7 - PROVA ILÍCITA

A prova ilícita é aquela obtida por meio de algum tipo de violação as limitações constitucionais ou infraconstitucionais. Sendo assim, é nula qualquer tipo de prova que seja constituída através da abusiva intromissão na vida privada, no domicilio, na correspondência ou telecomunicação do indivíduo  Nesse sentido, a Constituição da República federativa do Brasil prevê no seu artigo 5º inciso LVI que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Considera-se inadmissível não apenas a prova obtida por meio ilícito, mas também, as provas decorrentes do meio de prova obtido ilicitamente por derivação, também conhecido como teoria dos frutos da árvore envenenada, a qual aduz que os meios probatórios, que, não obstante produzidos validamente em momento ulterior, acham-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal.

Certo é que, nenhum direito deve ser declarado mediante a produção de provas ilícitas contidas no processo em questão, por ser totalmente incompatível com a legislação vigente de nosso país.

3.8 - PROVA EMPRESTADA

A prova emprestada tornou-se tipificada em nosso ordenamento jurídico após a vigência da lei 13.105 de 2015, sendo considerada aquela que, não obstante ter sido produzida em outro processo, é transferida para demanda distinta, a fim de produzir os efeitos de onde não é originária.

O Professor Fredie Didier Jr, ao comentar tal instituto, consignou que “Prova emprestada é a prova de um fato, produzida em um processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que é trasladada para outro processo, por meio de certidão extraída daquele”.

Muito autores criticavam este meio de prova por alegarem não ser um meio compatível com o princípio do contraditório, ao buscar em outro processo, uma prova produzida por outras partes diversas do caso concreto. Contudo, o Novo CPC condiciona a prova emprestada ao direito do contraditório.

Segundo o entendimento do STJ, as partes de ambos os processos, tanto o da origem como o de destino da prova emprestada, não precisam ser necessariamente as mesmas, para a sua utilização. Porém alguns tribunais haviam entendo de forma diversa, razão pela qual foi editado o Enunciado nº 30 da CJF da 1ª Jornada de direito processual civil, que dispõe:

Enunicado nº 30 CJF - “É admissível a prova emprestada, ainda que não haja identidade de partes, nos termos do art. 372 do CPC”.

Sendo assim, podemos afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro foi prestigiado com mais uma espécie de prova a ser utilizada no processo civil.

3.9 - ATA NOTARIAL

A prova notarial, apesar de já ser utilizada no processo civil há algum tempo, sua previsão legal também é uma novidade trazida pela lei 13.105 de 2015. Trata-se de uma prova que certifica uma circunstância, um fato, através de um tabelião, sendo lavrada em um cartório notarial.

A titulo de exemplo podemos citar uma ofensa realizada pela internet. Como sabemos, essa ofensa pode ter seu registro apagado. Portanto, a Ata Notarial é um meio de autenticar a veracidade da existência daquela ofensa naquela data específica, enquanto houver seu registro.

Outro exemplo de utilidade desse meio de prova consiste na sua lavratura para certificar o estado de um imóvel no momento da entrega do bem para fins de rescisão contratual de aluguel, sendo constatado o perfeito estado do bem a fim de se evitar uma possível incidência de multa contratual.

Importante ressaltar que em regra, a ata notarial certifica o estado do bem ou uma situação em si, naquele exato momento, equivalente a uma testemunha, não devendo ser registrado como o bem chegou àquele estado ou quem realizou aquela ofensa (autoria), pois não há como atestar fatos imperceptíveis a ótica do tabelião.

Portanto, a ata notarial se demonstra um excelente meio de prova, pois alem de ser um documento produzido por um agente público, transmite veracidade quanto aos fatos contidos na sua narração.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, se constata a importância das provas no processo civil, um dos fundamentos que norteia uma decisão judicial. A valoração da prova é um elemento indispensável para o esclarecimento dos fatos alegados no processo, sendo sua finalidade evidenciar a controvérsia das circunstâncias ou reafirmar um direito em conflito entre as partes.

Certo é que o Novo Código de Processo Civil cumpriu seu papel ao trazer novos elementos para enriquecer o campo probatório do direito brasileiro, o qual caminha rumo a constante evolução.

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