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Produção antecipada de provas: linhas gerais acerca do instituto

Análise do procedimento de produção antecipada de prova, observando, brevemente, seus aspectos gerais e demonstrando a utilidade do instituto como forma de garantir higidez a eventual demanda, criando forte lastro probatório ou evitando o ajuizamento de lides temerárias.

1. INTRODUÇÃO  

O processo civil brasileiro passou por um momento de intensas transformações. Não é de hoje que se tenta adequar o sistema processual para que haja certa coerência. Deixa-se de lado um modelo que já não era capaz de solucionar os objetivos do Estado no que tange aos ideais de um processo justo, efetivo e célere. 

Dentre as inovações trazidas, aparece a produção antecipada de provas. Entretanto, a mesma parece não ter despertado o interesse dos operadores do Direito. Parece que estes não vislumbram o potencial do instituto, principalmente no que diz respeito à utilidade prática. 

O novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/2015, inseriu uma espécie de processo específico, autônomo, destinado à produção da prova antecipada, ampliando as possibilidades antes previstas no CPC/73. 

Nesse vagar, a ampliação das possibilidades de produção antecipada da prova é medida que visa a auto composição, ou mesmo a possibilidade de ajuizamento ou não de uma ação principal. 

O processo civil de outrora já não estava apto a tutelar certas situações, seja por trazer noções ultrapassadas descompassadas com a dinâmica de evolução da sociedade, ou mesmo por não ser efetivo aos litigantes. Daí surge a necessidade de se promoverem alterações substanciais.

Não se trata apenas de atualização normativa, mas da inserção do código num sistema processual que aderiu às características do Direito contemporâneo.

Apesar de traçarmos adiante algumas linhas sobre teoria geral do direito probatório, este estudo objetiva, especificamente, a prova antecipada, prevista nos artigos 381 a 383.

Longe de querer esgotar o tema neste trabalho, podemos apresentar a prova antecipada como sendo demanda que tem a finalidade de produzir determinada prova, sem que seja aberta a fase instrutória do processo, ou mesmo sem que seja ajuizado um processo principal onde seria debatido o mérito da relação material controvertida.

A produção de prova antecipada pode ser requerida de forma independente, preliminar ao processo possivelmente vinculado, ou mesmo de forma incidental, no bojo de um processo em trâmite.

Dito isto, tentamos sistematizar o presente trabalho em 4 capítulos.

No primeiro capítulo, trataremos do direito à prova lato sensu, abrangendo seus mais variados aspectos.

Também nesta parte preambular, abordaremos, os princípios relacionados ao direito probatório, apenas como forma de clarear a compreensão acerca do instituto.

No segundo capítulo, faremos uma abordagem evolutiva comparando os códigos de 1973 e de 2015.

No terceiro, sem sombra de dúvidas o ponto central deste trabalho, dissecaremos os dispositivos legais e o procedimento, bem como algumas questões relacionadas à produção antecipada da prova.

Por fim, abordaremos a questão dos honorários advocatícios em sede de produção antecipada de prova.

2. TEORIA GERAL DAS PROVAS: ASPECTOS INTRODUTÓRIOS  

O tema das provas traz, dentro do direito, um complexo infinito de situações e relações com as mais diversas áreas do conhecimento jurídico[2].

Ainda quanto ao significado do termo prova, pode se tratar de meio de obtenção da veracidade; noutros dizeres, pode ser o ato de provar, ou a produção em si, podendo ser, todo o complexo de atividades desenvolvidas voltadas a esse fim; e, por derradeiro, pode ser considerado como a união do meio com o ato de provar, que, uma vez levada ao conhecimento do magistrado, poderá influir no provimento a ser emanado. 

De forma objetiva, trabalharemos com a concepção de prova como os meios utilizados para levar aos autos o suporte fático necessário para o deslinde da causa. 

A prova está presente em todas as situações, em cada escolha e servirá de embasamento para a conduta de cada um. 

Sendo assim, a prova está inserida no dia-a-dia, bastando pensar na hipótese de se pedir uma nota fiscal ou solicitar um documento.

Tal produção, geralmente documental, pode não significar tanto, mas quando inserida no contexto de determinada circunstância, pode significar vitória ou derrota, vantagem ou desvantagem. 

Em se tratando de processo, a prova é o meio pelo qual se tenta fundamentar uma versão acerca de fatos apresentados, de modo a formar o convencimento do julgador. Em outras palavras, é o meio hábil de confirmar a existência ou inexistência de um acontecimento ou de um ato. 

As provas são, elemento instrumental na resolução de um conflito. A razão do processo não é produzir prova, mas promover a solução da desavença. 

Contudo, algumas vezes, a prova pode ser o objeto principal de uma controvérsia, tornando-se o aspecto principal do processo. Diante dessa situação, nascem as ações probatórias autônomas. 

Nos dizeres de Yarshell:  

Portanto, este trabalho aceita e parte da premissa de que, embora a prova seja instituto de natureza processual, é perfeitamente possível sua formação fora do processo; e – como maior razão – fora do processo “principal”, isto é, do processo cujo objeto é a declaração (ou a atuação prática) do direito. [...] parece possível reconhecer que é dado às pessoas, fora de um processo estatal, unilateralmente ou mediante atuação conjunta, realizar atividade de verificação, demonstração e registro de fatos; o que se pode – ainda que com alguma generalidade, mas sem transgressão de ordem técnica e com importante proveito metodológico – qualificar de atividade probatória.[3] 

Nesta senda, percebe-se que diariamente as pessoas produzem provas que podem vir a ser utilizadas em um processo. 

2.1. Direito Probatório: análise frente à Constituição Federal  

O direito à prova, em sentido amplo, decorre do texto constitucional, refletindo, também, na legislação infraconstitucional. É visto como direito fundamental, de caráter eminentemente constitucional, elementar e complexo, decorrendo do direito ao contraditório. 

Não há previsão expressa do direito à prova como sendo direito fundamental, no entanto, há previsão expressa do direito à prova no sentido amplo, cf. art. 5º, LV e LVI. 

O direito à prova também está inserido como parte do devido processo legal e da ampla defesa. 

O direito à produção de provas, como já salientado, corresponde minimamente à garantia constitucional assegurada e não se limita à produção em juízo. Também merece destaque a produção de prova extrajudicial. 

O direito à prova é, dentro do conjunto de direitos, um com especial importância e relevância para o processo, pois, além de se relacionar com o direito de acesso à justiça, o mesmo ainda garante o exercício do direito de defesa. 

Assim como todos os direitos, o direito fundamental à prova não corresponde à um direito absoluto, devendo ser analisado observando determinados critérios. Assim, existe uma série de regras e princípios que limitam e norteiam este direito.  

2.2. Princípios que orientam o direito à prova  

Neste ponto, vale a menção aos princípios evolvidos atinentes à produção de provas. 

Este trabalho não almeja exaurir o tema ou discorrer acerca dos princípios que circundam a temática, mas apenas trazer uma base, visando elucidar alguns pontos bastante controvertidos quanto ao objeto central deste trabalho. 

O direito à prova está intimamente ligado ao direito fundamental ao contraditório. Direito à produção de provar é garantia do contraditório. 

O devido processo legal está previsto na Constituição no art. 5º, LIV e leciona que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. 

Pode ser visualizado sob dois enfoques: devido processo legal substancial ou formal. No primeiro, seria o controle e limitação da atividade do legislador, que deve estar pautada na razoabilidade, proporcionalidade e justiça. No outro, o devido processo formal afirma que o processo deve ser composto de garantias processuais: contraditório, ampla defesa, direito à provar etc. 

Visto isso, caminhamos em direção a outro princípio aqui relacionado. 

O princípio do contraditório tem relevante aplicação se levarmos em conta o seu conceito.

Para Antônio do Passo Cabral, “o contraditório abarca não só o conhecimento dos atos processuais praticados ou pendentes de realização, como também a possibilidade de pronunciamentos a respeito.”[4] 

O contraditório garante às partes a possibilidade de requerer provas, produzi-las, participar de sua produção, manifestar-se acerca daquelas, bem como o direito à determinação e exame das provas pelo órgão julgador.

Neste cenário, a ampla defesa tem papel fundamental. Ampla defesa é entendida como o direito da parte de trazer aos autos, todos os elementos de prova passíveis de serem utilizados para provar a verdade, ou, em alguns casos, quedar-se inerte, se assim melhor lhe aprouver.

Importante discorrer, também, sobre a boa-fé objetiva processual que abrange diversas situações que surgem no decorrer do procedimento. Este princípio é visto como padrão de conduta e se relacionam com as expectativas que os membros do conjunto social esperam de nós.

Não é autorizado às partes agir de maneira torpe no processo, valendo-se de subterfúgios e condutas pautadas na má-fé.

Nesse sentido, Fredie Didier aduz que “os princípios do devido processo legal, da boa-fé processual e do contraditório, juntos, servem de base para o surgimento de outro princípio: o princípio da cooperação”[5].

O princípio da cooperação consagra todos os ideais de processo devido a partir da maneira de atuação de todos os envolvidos no processo em trâmite.

Assim, a partir dessas lições pode-se vislumbrar o modelo cooperativo de participação no processo.

Levando em consideração o fato de já estarmos tratando dos princípios processuais, calha à fiveleta a relação inafastável do livre convencimento motivado com o sistema de provas. Isto porque tais princípios asseguram o direito de exame das provas pelo magistrado, embora afirmam, também, a necessidade de informar as razões do seu convencimento.

Por fim, temos o princípio da aquisição processual (ou comunhão da prova), que determina que a prova é destinada ao processo e não ao juiz ou à parte.

3. DIREITO PROBATÓRIO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Depois de uma abordagem suscinta do tema provas, observando seus aspectos mais importantes, mister adentrar no tratamento dado pela legislação vigente. Dito isto, precisamos, obrigatoriamente, abordar alguns institutos específicos. Discorreremos, principalmente, acerca do regramento atual de forma geral frente a evolução em relação ao código anterior. 

3.1. Regramento atual

A principal alegação, que criará balizas para a análise de toda legislação infraconstitucional no que diz respeito às provas é a de que estas constituem manifestação do direito fundamental de acesso à justiça. 

Longe de ser consenso está o entendimento de que a disciplina sobre produção de prova é matéria de caráter processual, haja vista, por exemplo, a previsão contida no Código Civil (arts. 212 a 232). 

A atual sistemática trazida pelo CPC/15 apresenta evoluções em relação aos regramentos anteriores, visando, sempre, o devido processo legal. 

Conforme mais abalizada doutrina[6], as provas são classificadas: quanto aos sujeitos, podendo ser reais ou pessoais, quando, respectivamente, recaírem sobre coisas ou tiverem pessoas como fonte; quanto à forma, podendo ser orais, documentais ou materiais; quanto ao objeto, divididas em diretas ou indiretas, a depender se mantêm com o fato uma relação direta ou quando a prova do fato se dá pela comprovação de fato distinto, que, por meio de inferências, leva ao fato principal que se pretende provar.

Quanto à complexidade, as provas podem ser simples, quando apenas uma prova for suficiente à demonstração do fato, ou compostas, quando seja necessária a produção de diversas provas. Quanto à sua preparação, podem ser casuais ou simples, entendidas como aquelas preparadas ao longo do processo, ou pré-constituídas; aquelas preparadas preventivamente, em vista da utilização em futuro processo[7]. Finalmente, quanto à previsão legal, podem ser típicas ou atípicas, sendo as primeiras previstas em lei[8] e as demais não previstas expressamente[9].

As provas consideradas atípicas são plenamente aceitas e válidas no nosso ordenamento, desde que na sua formação sejam as mesmas lícitas. 

O procedimento relativo à produção da prova é complexo, dividindo-se em alguns momentos.

Segundo a doutrina clássica, um desses procedimentos, podendo ser considerado como o primeiro deles é o da proposição, presente como requerimento genérico das manifestações iniciais, onde os sujeitos processuais requerem a produção de todas as provas admitidas, ou de determinadas provas (art. 319, VI e 336, do CPC).

Um segundo momento seria o da especificação das provas que pretendem produzir. Este ocorre antes da fase de saneamento, podendo, ainda, ocorrer durante a audiência de saneamento, tendo-se em vista os pontos controvertidos, momento no qual as partes indicam os meios de prova dos quais pretendem se valer.

Vale dizer que, uma vez requeridas, as provas devem ser admitidas pelo juízo, conforme sua utilidade, relevância e pertinência. Tal momento geralmente ocorre na decisão saneadora (art. 357, do CPC) 

Deferido o requerimento de produção das provas, chega-se ao momento da produção das mesmas, propriamente dito. A prova documental, como mencionado anteriormente, via de regra será produzida junto com a petição inicial ou a defesa, conforme dicção dos artigos 320 e 434, do CPC. 

Em casos excepcionais, quando se tratar de documentos novos ou destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois da propositura da demanda, admitir-se-á a produção posterior, conforme art. 435, do CPC. 

Com relação a produção antecipada de provas, falaremos mais adiante, tendo em conta que este é o pilar deste trabalho. 

Adiante no regramento geral, com relação ao dever de colaboração, o CPC prevê que ninguém poderá se eximir de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade. “Preservado o direto de não produzir prova contra si próprio, incumbe aos sujeitos processuais comparecer em juízo fornecendo informações e respondendo ao que lhe for questionado; colaborar com o juízo na realização de atos e diligências que sejam necessárias; também devem praticar os atos que lhe sejam determinados”[10]. 

A colaboração, tanto perquirida pelo código, envolve não só as partes, mas também os terceiros, que devem informar, sempre que indagados, os fatos e circunstâncias de que tenham conhecimento, além de exibir coisa ou documento que esteja em seu poder. 

As provas estão inseridas nos artigos 369 a 484, de forma que as disposições gerais estão presentes nos artigos 369 a 380. 

Numa leitura acurada desta parte do código, percebe-se a relação intrínseca entre a matéria de provas e o consagrado art. 6º. Tal dispositivo introduz o princípio da cooperação, que é uma das formas de se flexibilizar a conduta do julgador.  

4. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA NO NCPC: ANÁLISE DO INSTITUTO  

Traçadas as premissas elementares em matéria probatória, passaremos a analisar o procedimento da produção antecipada de prova conforme o CPC/15, abordando as características gerais e delineando os atos processuais inerentes. 

A ação de produção antecipada de prova é a demanda através da qual se pretende a produção autônoma e antecipada da prova, em momento anterior ao processo que se objetiva ajuizar, ou mesmo anteriormente à fase instrutória da ação que tem por objeto o direito material controvertido de maneira incidental. 

É possível que se requeira a produção de qualquer prova, conforme veremos adiante. 

Antes de adentramos em cada tipo de prova que pode ser produzida de forma antecipada, importante traçar algumas considerações.

Não obstante o silêncio do legislador, entendemos ser possível a produção antecipada de prova em caráter incidental (principalmente nos casos em que incide a hipótese do inciso I, do art. 381), ou mesmo como incidente processual, no bojo de um processo em trâmite, tendo como fundamento o art. 139, IV, do CPC, ou observando as regras sobre tutelas de urgência[11]. 

A prova produzida de maneira antecipada poderá ser utilizada num futuro processo independente da natureza dele (voluntário ou contencioso)[12]; poderá também ser utilizada no mesmo processo onde foi produzida, levando em consideração a produção antecipada da prova de forma incidental; por fim, pode chegar a nem ser usada se a parte auto compor ou apenas desejar guardar a prova. 

Além disso, estão legitimados a propor a produção antecipada os sujeitos que visem utilizá-la tanto para ajuizar ação em desfavor de outro, como para se defender em eventual processo. 

Por fim, o procedimento probatório antecipado previsto no NCPC tem caráter jurisdicional, vez que está presente a verificação dos fatos, desenvolvida pelo juiz ou pelo árbitro, nos casos de arbitragem. É nas palavras de Yarshell, “atividade tipicamente jurisdicional e não meramente administrativa[13]”. 

Ainda na lição de Yarshell, vale destacar o caráter substitutivo da medida, eis que, a despeito da possibilidade de pré-constituição de prova na forma extrajudicial, por mera liberdade das partes, em atos do cotidiano ou mesmo com o intuito de produzí-las, evidente que em alguns casos isso não será suficiente. Também há que se considerar que o envolvimento do Estado, através de terceiro imparcial dá outra conotação à prova e lhe confere maior validade, eficácia e credibilidade[14], impactando na confiança do resultado e gerando efeitos jurídicos certos. 

Com relação às generalidades do procedimento, seguindo lição de Yarshell, o mesmo tem algumas limitações. Deve, antes de se pensar em qualquer outro aspecto: “respeitar o direito à intimidade e ao sigilo; ter alguma vinculação com a relação de direito material para evitar o exercício arbitrário do direito; ser apta a provar o fato ou a circunstância de fato; e, o eventual processo declaratório não pode ser inviável, não se admitindo, por exemplo, a produção antecipada de prova relativa à dívida de jogo”[15].

4.1. Natureza jurídica das Provas Antecipadas

Não cremos que a prova antecipada seja um meio de prova. O fato de a mesma estar disposta no capítulo XII, do CPC, que trata das provas em espécie não faz dela um meio de prova.

A produção antecipada de prova é uma ação, um momento diferenciado de produzir provas e, por isso, não pode ser confundida com aquelas.

Não há produção antecipada de provas se não houver um meio típico ou atípico de prova a ser produzido.

Como bem afirma Fredie Didier Jr., “o processo autônomo de produção antecipada de provas é de jurisdição voluntária[16].

De outro lado, Eduardo Talamini entende que não se trataria de “simples jurisdição voluntária”. Sustenta que mesmo a jurisdição voluntaria teria a natureza jurisdicional, a despeito de não resolver de forma propriamente dita um problema e que, ainda que assim o fosse, quando tratamos da produção antecipada de uma prova, poderemos ter circunstâncias em que a prova se insira no contexto de um conflito (mesmo não tendo como objetivo resolvê-lo), ou mesmo que no procedimento de produção de uma prova (ainda que sem vinculação a um processo), possa haver conflito quanto à sua produção[17].

A maior certeza é a de que não se trata de processo cautelar, pois o procedimento prescinde da alegação de urgência, e nem tampouco qualquer necessidade de acautelamento de um objeto em outra ação como defende parte da doutrina[18].

Interessante observação deve ser feita com relação aos efeitos da sentença face às partes, isso porque, nas palavras de Yarshell, trata-se de ação com duplicidade peculiar[19], pois a procedência da demanda (probatória) tem o mesmo significado para todos, beneficiando ou prejudicando todas as partes.

4.2 Classificação

Optamos por separar as classificações tradicionais em matéria de provas, dando o devido enquadramento à prova antecipada e tratando das classificações do instituto.

Assim como com qualquer instituto, existem algumas classificações que se aplicam ao tema. Quanto aos sujeitos, as provas podem ser reais ou pessoais.

De igual forma com relação à prova antecipada, que também pode ter como fonte de prova pessoas ou coisas. Quanto à forma, a produção antecipada pode ser oral, documental ou material.

Quanto ao objeto, podem ser diretas ou indiretas, se estas mantêm relação com o fato ou quando a prova do fato se dá pela comprovação de fato diverso.

Quanto à complexidade, as provas podem ser simples, quando dependem de apenas uma prova para a comprovação do fato, ou compostas, quando seja necessária a produção de diversas provas. Quanto à sua preparação, podem ser: a) casuais ou simples, aquelas preparadas ao logo do processo, ou; b) pré-constituídas, entendidas como sendo aquelas preparadas preventivamente, em vista da utilização em futuro processo[20]. 

Podem, ainda, quanto à previsão legal, ser típicas ou atípicas, de forma que as primeiras estão previstas em lei e as demais não estão.

Por outro lado, pode ser unilateral, bilateral ou plurilateral.

Na prova unilateral, o requerente quer a prova apenas para formar o seu convencimento.

Será bilateral quando a prova produzida atingir a relação jurídica e a esfera subjetiva de dois sujeitos. E será plurilateral quando envolver mais de dois sujeitos.

A prova antecipada também poderá ser incidental ou antecedente, a depender do momento da sua produção. Incidental quando requerida no bojo de um procedimento em trâmite. Antecedente quando a prova antecede o processo que eventualmente venha a ser proposto.

Quanto ao interesse, a prova pode ser conservativa ou proativa.[21] 

4.3. Prova antecipada como forma de redução de incertezas

O procedimento de produção antecipada tem como finalidade garantir o direito à prova produzida autonomamente.

A petição inicial é o momento apropriado para que sejam apresentadas as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova. A causa de pedir deverá expor a necessidade que tem o autor de produzir a prova de forma antecipada. 

O art. 381, do CPC/15, prevê as hipóteses em que poderá haver o processamento da produção antecipada. Observe-se que as hipóteses privilegiam a redução das incertezas. Ressalte-se que tais hipóteses não limitam a produção de provas, mas apenas rascunham situações nas quais considera que ela seja cabível[22].

Nelson Nery afirma que o interesse da parte pode justificar o ajuizamento de procedimento de produção antecipada de provas em momento anterior ao da ação principal, quando, então, terá caráter nitidamente preparatório, ou durante o curso da ação de conhecimento, quando a prova poderá ser produzida antes da fase de instrução, acaso justificada a impossibilidade de a parte aguardá-la, ou ainda, a possibilidade de acelerar o processo ou gerar a autocomposição[23].

A contrario sensu, quanto ao tema, há quem entenda ser cabível o procedimento de produção autônoma de prova inclusive quando não houver interesse em ajuizar a ação “principal”, ou mesmo, nas hipóteses em que a prova seja produzida para evitar futura nova demanda[24].

Adiante, analisaremos os incisos do artigo 381, fazendo os principais apontamentos de cada caso.

4.3.1. Fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação

Analisando as hipóteses de cabimento da produção antecipada de provas, temos no primeiro caso, que se trata de medida urgente, com traços de procedimento cautelar, visando assegurar uma situação processual ou evitar o seu perecimento.

Fica claro que, nesta hipótese, haverá a necessidade de se demonstrar o periculum in mora.

Na hipótese do inciso I, observada a urgência do pleito, a produção poderá dar-se incidentalmente ou de forma antecipada. A opção do procedimento que a parte se vale – se produção antecipada em momento antecedente ou incidental – é negócio jurídico processual unilateral[25].

4.3.2. Prova suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito

Na segunda situação prevista, fixou-se a hipótese da produção antecipada de provas como forma de viabilizar a resolução amigável do conflito.

Ao que nos parece, o legislador desejou evitar mover a máquina estatal de forma mais intensa.

A hipótese é de fácil intelecção: se é possível viabilizar um procedimento em que a cognição é limitada, tendo conhecimento que tal procedimento poderia evitar o ajuizamento de uma demanda, nada mais lógico do que disciplinar essa possibilidade.

4.3.3. O prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação

Falar em prévio conhecimento dos fatos, é falar da possibilidade de prévio esclarecimento dos elementos suficientes para conhecer e retratar com a máxima precisão o suporte fático sobre o qual versará o futuro processo[26].

Na terceira e última hipótese tratada no inciso III, do art. 381, do CPC/15, a prova antecipada será requerida sempre que puder justificar ou evitar o ajuizamento de uma ação[27].

A expressão “justificar a propositura de demanda” demonstra a viabilidade de propositura de ação para melhor conhecimento dos fatos, de modo a possibilitar requerimento em face de terceiro, que possivelmente nem virá a ser parte na demanda voltada à declaração do direito. Nesses casos, não havendo plena convicção quanto a quem deva ocupar os polos da demanda, permite-se que tal informação seja obtida mediante consulta a terceiros. É possibilidade de que se assemelha à ordem de revelação contra terceiros do direito inglês.[28]

Apesar de ser tratada como ação cautelar no revogado código de processo civil, alguns operadores já defendiam o cabimento da produção antecipada como maneira de preparar a ação principal. Além disso, decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) também já o admitiam[29].

4.3.4. Outras previsões contidas no art. 381

Da dicção dos parágrafos 1º e 5º do art. 381, extrai-se duas outras hipóteses de utilização do procedimento. Seriam elas nos casos do arrolamento de bens, para que se obtenha informações acerca de uma universalidade de bens; e no caso da justificação, daquele que deseja justificar a existência de um fato ou relação com o objetivo de mantê-la documentada.

4.4. Legitimidade

São legítimos a requerer a produção de prova todos aqueles sujeitos, sejam pessoas físicas ou jurídicas, que justifiquem sua pretensão frente às possibilidades previstas no rol do artigo 381.

A legitimidade, seja ela ativa ou passiva, aqui pouco importa para a posição que o interessando ocupe num eventual processo que venha a ser ajuizado.

De forma genérica, embora não de forma terminante, pode-se afirmar que os titulares do direito material que futuramente poderá ser debatido, são os legitimados na produção antecipada de provas[30]. 

4.5. Peça inicial e plausibilidade

A exordial deve conter os motivos que justifiquem a necessidade de ser produzida, antecipadamente, a prova. Além disso, mencionará o suporte fático sobre o qual a prova deve recair.

A necessidade de pedir a antecipação da prova é, na verdade, o interesse processual no ajuizamento da medida. Assim, não demonstrando o requerente a existência da necessidade da antecipação, o pedido deve ser extinto sem conhecimento do mérito[31], após intimação para emendar a inicial, nos termos do art. 321, do CPC.

Há quem fale na necessidade de se demonstrar na petição inicial a relevância da prova a ser produzida, indicando de forma clara os motivos pelos quais deva ser processado seu pedido em juízo; a situação de potencial autor de alguma possível ação e porque a prova não poderia ser produzida fora do Poder Judiciário[32].

A causa de pedir serão as razões que justificam a necessidade da prova.

4.5.1 Efeitos da propositura de processo autônomo de produção de prova

Efeito que merece destaque, uma vez proposta a produção antecipada, diz respeito quanto à prevenção do juízo.

Ainda que o juiz já tenha mantido contato com a prova que se pretende produzir, há determinação expressa no código de que não haverá, via de regra a prevenção da competência, conforme §3º do artigo 381.

4.6. Competência

A competência para o processamento da ação de produção antecipada de prova está determinada no art. 381, §§ 2º, 3º e 4º, do CPC/15.

A disciplina legal conferida, a despeito de muito criticada, foi coerente com a natureza autônoma do processo probatório, desvinculando o mesmo do processo “principal”[33].

Desta feita, o CPC desvincula o foro de competência da produção antecipada do futuro juízo onde tramitaria a eventual ação principal.

A ação que venha a ser proposta, portanto, não deverá ser obrigatoriamente distribuída ao mesmo juízo em que tramitou a ação probatória, assim, havendo pluralidade de juízos, permanece a distribuição livre[34].

4.7. Defesa

A previsão expressa, contida no §4º, do art. 392 dispõe que, no procedimento de produção antecipada, não se admitirão defesa e recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova requerida pelo autor do procedimento.

Como não poderia deixar de ser, a dicção do artigo gerou inúmeras críticas promovidas pelos operadores do direito. Numa primeira leitura, significa violação grave ao direito ao contraditório e devido processo legal. Imaginar que não cabe defesa no procedimento, numa primeira vista parece ser inconstitucional, por não haver como se cogitar um processo sem que se viabilize o contraditório.

Mas não parece correto interpretar o dispositivo deste modo.

A despeito do contraditório e da possibilidade de condutas passíveis de serem adotadas pelos interessados – destaque para a parte requerida do procedimento –, merece atenção tal dispositivo, haja vista que prevê que, no procedimento da produção antecipada de provas não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indefira totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário.

Nesse sentido, alguma inquietação doutrinária. Há autores que apontam no sentido de que o código deve ser seguido estritamente, ou seja, defendem que de fato houve proposital limitação quanto ao exercício do direito de defesa e de recorrer. Estes entendem que o fato de o juiz não emitir juízo de valor sobre a ocorrência ou não do fato justifica tal impossibilidade[35].

Em outro sentido, existem aqueles que apontam que o texto poderia ser interpretado no sentido de que não cabe defesa ou recurso quanto à prova na eventual ação principal, e que, portanto, não estaria se referindo à produção antecipada de provas em si.[36]

Por outro lado, parte da doutrina entende que a proibição de defesa constante da regra do art. 382 deva ser interpretada como sendo a “ausência de uma via específica para formulação de contestação e não cabimento de discussão sobre o mérito da pretensão (ou defesa) para a qual a prova pode servir no futuro”[37].

A certeza a que se chega é a de que o procedimento da produção antecipada de provas é simples, limitando-se à produção da prova e alguns incidentes (decisão acerca da admissibilidade, pedido contraposto etc.), não havendo espaço para o contraditório na mesma extensão como garantido no procedimento comum.

Entretanto, afastar de forma expressa defesa e recurso como gêneros que são, parece ser um aparente equívoco. Nesse sentido, Fredie Didier assinala o problema no texto legal.

Mas daí a dizer, como faz o §4º do art. 382, que neste procedimento não haverá defesa nem recurso é um salto que o legislador infraconstitucional não poderia dar. Além de revelar incoerência; afinal, no mesmo art. 382 há determinação de citação de todos os interessados, até mesmo de ofício. Citação para ser mero expectador do processo é inconcebível; cita-se para que o interessado participe do processo; e a participação no processo dá-se pelo exercício do contraditório, como se sabe[38].

Ao nosso sentir, a despeito do contraditório, pode-se falar em ampla defesa diferida[39] pois, como em qualquer outro procedimento, à parte é dado alegar toda matéria e ordem pública que obste a produção antecipada de prova. Contudo, esse momento, no entender de Nelson Nery, fica diferido para a ocasião processual adequada, ou seja, no processo contencioso que eventualmente venha a se instaurar.

Quanto ao prazo para apresentação da defesa, o caderno processual não trouxe nenhuma previsão expressa. Caberá ao juiz fixá-lo, levando em consideração a complexidade do ato a ser praticado, nos exatos limites do art. 218, §1º. Não havendo fixação pelo magistrado, o prazo cai na regra geral do código, de 5 (cinco) dias (Art. 218, §3º).

Entendemos ser o prazo de 5 (cinco) dias razoável para apresentação da defesa, devendo sempre serem respeitadas as limitações defensivas próprias do procedimento.

Não parece haver óbice a dobra legal de prazo em caso de litisconsortes com procuradores distintos (art. 229).

4.8. Recursos: sistemática

Com relação ao sistema recursal, outra infelicidade do legislador. 

O art. 382, §2º prevê a irrecorribilidade das decisões em sede de produção antecipada de provas, abrindo possibilidade recursal apenas para o requerente na excepcional hipótese de indeferimento total da produção de prova com a consequente extinção da ação. Seria caso de apelação, art. 1.009, §1º, por tratar-se de sentença, bem como por não constar a hipótese no art. 1.015.

Da mesma maneira como fez com relação à defesa, o legislador ignorou direitos constitucionais fundamentais, como se a negativa à prova fosse algo sem repercussão negativa para os indivíduos, o que não é verdade. 

Corrente que, considerada majoritária, admite a utilização de recursos mesmo não sendo a hipótese de indeferimento total da prova[40].

A ausência de previsão recursal faz com que alguns doutrinadores entendam pelo cabimento de recursos de apelação ou agravo de instrumento, mesmo que não haja possibilidade.

A decisão que indefere totalmente a produção de prova não está disposta no rol do art. 1.015, do CPC. Isso nos faz acreditar que seria impugnável apenas por Apelação (art. 1.009, §1º, do CPC).

Não há que se dizer, portanto, que não há possibilidade de recurso no procedimento de produção antecipada de prova. Não faz sentido e nem tem como se encaixar na sistemática processual.

4.9. Sentença e entrega dos autos

Após a produção da prova, será proferida sentença constitutiva e homologatória da prova[41]. O papel do magistrado é homologar a produção da prova e a constituir para uso em eventual e futuro processo. A sentença possuirá a mesma eficácia para ambas as partes, pouco importando a posição que ocuparam no processo. 

A sentença deverá conter, ainda, um capítulo relativo à condenação nas despesas processuais.

Por despesa processual, deve-se entender todo custo suportado pelo jurisdicionado que esteja diretamente vinculado à existência e tramitação de um processo judicial. 

Por fim, a sentença proferida na produção de provas, assim como qualquer outra decisão judicial, está apta a produzir os efeitos da coisa julgada. A coisa julgada, porém, só dirá respeito sobre a existência ou não do direito autônomo à prova.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Quanto aos honorários, existem, atualmente, duas correntes sobre o tema. Aqueles que seguem a regra geral do CPC, prevista no art. 85, e os que defendem antiga posição adotada pelo STJ, no sentido de que não há possibilidade de arbitramento de honorários sucumbenciais neste procedimento. 

Adotamos, neste trabalho, a posição de que não apenas é possível como é obrigatório o arbitramento de honorários advocatícios no caso de haver resistência na produção da prova[42].

Diverso disso estão aqueles que entendem que são indevidos honorários na produção antecipada de prova por entenderem que, em se tratando de providência destinada a colheita de prova, cuja verificação posterior possa tornar-se impossível ou difícil, inexiste litígio ensejador da sucumbência[43].

Há ainda entre essas correntes quem defenda que existe possibilidade de serem arbitrados honorários sucumbenciais quando houver resistência do réu, gerando, assim, trabalho expressivamente superior do advogado[44].

Longe de querer pôr fim à celeuma aqui instalada, reafirmamos nossa posição no sentido de que são cabíveis honorários advocatícios em sede de produção antecipada de provas, em virtude da resistência imotivada da parte ex adversa em trazer aos autos a prova pretendida através do procedimento instaurado.         

REFERÊNCIAS

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TALAMINI, Eduardo. Ação monitória e cheque prescrito: relação subjacente, priva escrita e causa de pedir. Revista de processo, n. 228. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.              

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[2] LIBERATO DE MATTOS CARVALHO FILHO, João Francisco. Prova Antecipada no Código de Processo Civil Brasileiro. Tese de Mestrado. Universidade Federal da Bahia. Salvador, 2017.245 f.

[3] YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. São Paulo: Malheiros,2009, p. 26-28.   

[4] CABRAL, Antônio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. Revista de Processo, ano 30, n. 126. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 78.   

[5] DIDIER Jr. Fredie. Os três modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo. RePro, v. 36, n. 198, p. 213-225, ago. 2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.   

[6] DIDIER Jr., Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito processual civil. v. 2. 10ª ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 43-44.   

[7] DIDIER; OLIVEIRA; BRAGA, op. cit., p. 43-44.   

[8] Como no caso das provas emprestadas, ata notarial, depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, prova pericial, prova testemunhal e inspeção judicial, previstas nos arts. 372 e 384 e ss. do CPC/15.   

[9] A doutrina é quem dita as provas atípicas. Podemos citar, dentre outras: as constatações por oficial de justiça, as declarações de testemunhas prestadas por escrito, prova cibernética, prova por amostragem, reconstituição de fatos, etc. 

[10] GAJARDONI; ZUFELATO, op. cit., p.188.   

[11] DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. v. 2. 12ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017.   

[12] THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. Vol. 1. 56ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 913.   

[13] YARSHELL, Flávio Luiz. Da produção antecipada da prova. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Org.). Breves comentários do código de processo civil. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1.027-1.028. Em sentido contrário, afirmando pela natureza administrativa, THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. V. 1. 57ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.   

[14] YARSHELL, op. cit., p. 1.028.   

[15] ALMEIDA, op. cit.   

[16] DIDIER Jr. Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito processual civil. v. 2. 10ª ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 138.   

[17] TALAMINI, 2016, op. cit., p. 77-78.   

[18] YARSHELL, Flávio Luiz. Da produção antecipada da prova. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Org.). Breves comentários do código de processo civil. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. v. 2. 12ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017.   

[19] YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. São Paulo: Malheiros, 2009.   

[20] DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, op. cit., p. 43-44.   

[21] VERBIC, Francisco; SUCUNZA, Matías A. Prueba antecipada em el nuevo Código Procesal Civil: un instituto relevante para la composición eficiente, informada y justa de los conflictos. In: DIDIER Jr., Fredie (Coord. Geral); JOBIM, Marco Félix; FERREIRA, William Santos (Coord.). Direito Probatório. Coleção grandes temas do Novo CPC. v. 5. 2ª ed. Salvador, Juspodivm, 2016, p. 599-620.   

[22] NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.101.   

[23] NERY Jr.; NERY, op. cit., p. 1.105.   

[24] DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil. v. 2. 10 ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 145.   

[25] NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2016. CABRAL, Antônio do Passo. Convenções processuais. Salvador: Juspodivm, 2016.   

[26] THEODORO, 2016, op. cit., p. 932.   

[27] Nesse sentido, Enunciado FPPC n. º 602. (arts. 966, VII; 381, III) “A prova nova apta a embasar ação rescisória pode ser produzida ou documentada por meio do procedimento de produção antecipada de provas”.   

[28] LAUX; RODRIGUES, op. cit.   

[29] STJ, 6.ª Turma, RMS 11.738/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 31.10.2007, DJ 26.11.2007, p. 246.   

[30] YARSHELL, 2016, op. cit., p. 1. 034.   

[31] NERY Jr.; NERY, op. cit.   

[32] ALVES, André Bruni Vieira. Da admissibilidade na produção antecipada de provas sem o requisito da urgência. In: Coleção grandes temas do NCPC: Direito probatório, v. 5., 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016.   

[33] YARSHELL, 2015, op. cit., p. 1.208.   

[34] YARSHELL, 2015, op. cit., p. 1.028.   

[35] PINHO, op. cit., p. 193. THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 57ª ed. rev., V. 1, atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 936.  

[36] FEREIRA, William. Novo CPC e a produção antecipada de provas. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=PEcn77wK8o4 > Acesso em: 15 maio 2017.

[37] TALAMINI, 2016, op. cit.   

[38] DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, op. cit., p. 145.   

[39] NERY Jr.; NERY, op. cit., p. 1.103-1.104.  

[40] TALAMINI, 2016, op. cit., p. 98.   

[41] DIDIER Jr.; OLIVEIRA; BRAGA, 2017, op. cit., p. 168. SILVA, 2009, op. cit., p. 472.   

[42] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. 5ª ed. v. 8, t. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2005. DIDIER Jr.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, op. cit., p. 148.   

[43] STJ, REsp 39441, rel. Min, Cláudio Santos, j. 15.12.1993, DJU 7.3.1994, p. 3662.  

[44] TALAMINI, 2015, op. cit., p. 597; DIDIER Jr.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, op. cit., p. 14.

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