Inexigibilidade de licitação na nova Lei de Licitações

Introdução

O Estado, no exercício da sua função administrativa, tem o dever gerir os recursos públicos de modo a atender às expectativas da sociedade. Em outras palavras, deve guiar as suas ações visando atender ao interesse público.

Contudo, nem todos os objetivos da sociedade podem ser atingidos por meio da ação direta do Estado. Isso porque muitas vezes esses objetivos demandam uma ação conjunta com a iniciativa privada, que possui maior expertise em determinadas searas.

Sem dúvida, nenhuma administração, por mais técnica e eficiente que seja, seria capaz de desempenhar todas as atividades econômicas e administrativas necessárias às políticas de habitação, saúde, segurança urbana, infraestrutura, urbanismo, seguridade social, entre tantas outras. Ciente desse fato, o constituinte originário concebeu o Estado brasileiro de forma a não o obrigar a ser o executor de todas as funções de interesse público, reconhecendo a grande dimensão de funções a serem desempenhadas concomitantemente.

Assim, o Estado passa a atuar como um garantidor de direitos, reservando a si próprio o direito de contratar com a iniciativa privada quando julgar necessário, o que não se admite senão para atender ao interesse público.

Neste contexto, a licitação serve de instrumento para a seleção de pessoas jurídicas de direito privado interessadas em atender às necessidades da Administração Pública por meio do fornecimento de bens e prestação de serviços, assumindo neste caso a execução destas atividades, hipótese em que caberá à Administração fiscalizar o cumprimento da avença.

O dever de licitar, insculpido no art. 37, XXI, da Constituição Federal, obriga a Administração a realizar contratações de serviços e aquisições de bens por meio de um procedimento licitatório “que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”.

Por outro lado, casos há em que a Lei confere à Administração a faculdade de afastar a licitação, realizando uma contratação direta. Esta, por sua vez, é dividida em dispensa e inexigibilidade de licitação. A inexigibilidade de licitação, tema principal deste artigo, estava já prevista no antigo Decreto-Lei nº 2.300/1986, posteriormente suplantado pela Lei Federal nº 8.666/1993.

Agora, no entanto, a Lei Federal nº 14.133/2021 trouxe certas modificações ao instituto da inexigibilidade. Por força da Lei Complementar n. 198/2023, o período de transição da legislação antiga para a nova se encerrará em 30 de dezembro de 2023.

Diante desse panorama, o presente artigo tem por objetivo realizar uma explanação comparativa acerca das principais novidades trazidas pelo novo diploma em relação ao antigo em matéria de inexigibilidade de licitação.

DA INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO

É importante destacar que na contratação por inexigibilidade de licitação não há viabilidade de competição que possibilite a seleção de uma empresa, em detrimento de outras, para o fornecimento do bem ou prestação do serviço. 

Não havendo competição, inexiste também pressuposto fático da licitação, uma vez que ela se destina única e exclusivamente a dar tratamento isonômico aos interessados em contratar com a Administração Pública.

Noutros termos, se não é possível a competição entre dois ou mais licitantes, o procedimento licitatório, cuja razão de ser é a garantia da isonomia entre os participantes, se mostra desnecessário.

A inviabilidade de competição pode se dar em razão da impossibilidade fática de competição, que se configura quando existe somente um fornecedor disponível na praça comercial, ou da impossibilidade jurídica de competição, que é a hipótese em que existe mais de um fornecedor, porém não se pode definir, por meio de critérios objetivos, a melhor proposta.

DA DIFERENÇA ENTRE DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

Não se pode confundir inexigibilidade com dispensa de licitação. A dispensa de licitação possui um rol exaustivo de hipóteses que regulamentam a sua aplicação que, via de regra, se dá em situações excepcionais como as de guerra, emergência ou calamidade pública, entre outras. Também é aplicável a dispensa para contratações de baixo valor.

Por sua vez, o rol de hipóteses de inexigibilidade previsto em lei (tanto na antiga como na nova) é meramente exemplificativo.

Destaque-se, para fins de contraste, que a dispensa de licitação figura na legislação administrativa brasileira desde o Decreto-Lei nº 200/1967 e, portanto, antecede à inexigibilidade.

Para repisar a diferença entre os institutos, tome-se por exemplo o inciso II do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/1993, no qual está previsto que é dispensável a licitação "(...)para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior(...)". Tem-se, neste excerto, a fixação de um valor limite (R$ 17.600,00) que não pode ser ultrapassado caso se pretenda a contratação direta do objeto, o que nada tem a ver com a viabilidade ou não de competição entre dois ou mais interessados.

 Em suma, a contratação direta por dispensa de licitação é possível ainda que exista viabilidade de competição e, por esta razão, não se confunde com a inexigibilidade.

DA JUSTIFICATIVA DE PREÇO

O art. 26, parágrafo único, III, da Lei Federal nº 8.666/1993, determina que o processo de inexigibilidade, quando couber, deverá ser instruído com uma justificativa do preço. A mesma obrigação se encontra prevista no inciso VII do art. 72. do novo diploma.

Com efeito, é dever do gestor público garantir que os preços propostos correspondem à realidade de mercado. Isso porque se comprovado superfaturamento em quaisquer das hipóteses de contratação direta existentes, respondem solidariamente o fornecedor ou o prestador e o agente público responsável.

Nessa esteira, apesar de a inexistência de competição muitas vezes inviabilizar a cotação de preços com outras sociedades empresárias, existe ampla jurisprudência do Tribunal de Contas da União - TCU no sentido de que o valor proposto poderá ser justificado com a apresentação dos preços praticados pelo fornecedor com outros entes públicos ou privados (vide Acórdãos 1.565/2015, 2.616/2015 e 2.931/2016, todos do Plenário do TCU).

Tal entendimento é tão pacificado que, na LF n. 14/133/2023, o legislador optou por fixá-la no § 4º do art. 23 do diploma, a saber:

"§ 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo"

DA EXCLUSIVIDADE DE FORNECEDOR

Em se tratando de impossibilidade fática de licitação, ou seja, quando há somente um fornecedor ou prestador, o inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666/1993 traz a seguinte redação:

"Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;"

No novo diploma, foi incluída a mesma disposição no inciso I do art. 74:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos (...)

§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.

Ressalta-se, de passagem, que o dispositivo do novo diploma prevê expressamente a possibilidade de não apenas adquirir bens, mas também de realizar a contratação de serviços por inexigibilidade, desde que, evidentemente, sejam ofertados por prestador exclusivo. Embora também fosse admitida a contratação de serviços por inexigibilidade pela lei anterior, esta era realizada com base no caput do art. 25, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU:

“Abstenha-se de realizar a contratação de serviços com fundamento no inciso I do art. 25 da Lei no 8.666/1993, já que este dispositivo e específico para a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. Contrate serviços diretamente, por inexigibilidade de licitação, somente quando restar comprovada a inviabilidade de competição, em consonância com o disposto nos arts. 25 e 26 da Lei no 8.666/1993”. (Ac. 1096/2007 Plenário)

No tocante à exclusividade de fornecedor, esta ocorre quando existe somente um fornecedor na praça comercial, que pode corresponder a todo o território nacional ou limitar-se a determinada região. No primeiro caso, restará configurada a exclusividade absoluta de fornecimento. No segundo, caracterizará exclusividade relativa.

Tais diferenças, embora sutis, devem ser ponderadas com bastante cautela no decorrer da realização de uma contratação por inexigibilidade, pois quando existe um único fornecedor em todo território nacional, tal situação sempre justifica a contratação por inexigibilidade por qualquer ente federativo. 

No entanto, quando a exclusividade fornecimento é relativa, é necessário que a contratação seja justificada pela exclusividade de fornecimento na praça comercial em que se realizará a contratação.

Para tal comprovação, deve-se analisar a praça comercial em que se enquadra o objeto, o que, na aplicação da LF nº 8.666/1993, será definido pelo valor global orçado pela Administração.

Assim, se o valor global do objeto o enquadra nos limites da modalidade convite (art. 23, I, “c”), a praça comercial é a localidade onde ocorrerá a licitação; se a modalidade mais apropriada, em função do valor, for a tomada de preços (art. 23, I, “b”), a praça comercial será o registro comercial (art. 22, §2º); e se o objeto se enquadrar na concorrência (art. 23, I, “a”), a praça comercial será o país.

Já na dicção da nova lei, a exclusividade pode ser comprovada por meio de atestado de exclusividade fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

Também se admitem contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos.

Foi escanteada, portanto, a relação existente na LF n. 8.666/1993 entre valor global do objeto e seu enquadramento em determinada modalidade de licitação para a definição da praça comercial, notadamente porque o novo regramento não fixou limites de valor para as modalidades de licitação, as quais se definem agora pela própria natureza do objeto.

NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS

Já em relação à impossibilidade jurídica de competição, dispõe o inciso II do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/1993 que podem ser contratados por inexigibilidade os serviços técnicos de natureza singular elencados no art. 13 do mesmo diploma, relacionados abaixo:

"I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico”

Ocorre que na LF n. 14/133/2023 o legislador optou por trazer o rol de serviços técnicos profissionais especializados para o Capítulo VIII – Da Contratação Direta, denominando-o “serviços técnicos profissionais especializados de natureza predominantemente intelectual”. Dentre as hipóteses previstas anteriormente, foi incluída mais uma:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: (...)

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;

Quanto ao rol de serviços técnicos profissionais especializados, importa destacar que parte da doutrina sempre defendeu se tratar de rol meramente exemplificativo, uma vez que os estes serviços teriam sido agrupados unicamente para descrever categorias de possíveis serviços de natureza predominantemente intelectual.

Sem adentrar no mérito da técnica mais adequada à interpretação de normas jurídicas, é interessante observar que a redação dos dispositivos rol supracitado faz menção a “assessorias, consultorias, pareceres” no plural, o que evidenciaria a sua natureza exemplificativa. 

Nesse sentido, sem deixar de reconhecer a controvérsia que paira sobre o tema, seria possível a contratação de outros serviços que não aqueles positivados na norma, desde que tenham cariz predominantemente intelectual.

Resumidamente, os serviços a serem contratados devem ser: (i) de natureza técnica; (ii) dotados de singularidade; (iii) prestados por empresa ou profissional de notória especialização, vedada a contratação de serviços de publicidade e divulgação por inexigibilidade.

Os serviços técnicos de natureza singular não podem ser prestados por qualquer profissional ou empresa em razão da sua excepcionalidade. Dessa forma, são muito diferentes de serviços meramente técnicos que, embora exijam mão de obra qualificada, podem ser prestados por quaisquer profissionais qualificados.

São prestados, portanto, por profissionais que se aprofundaram na prática através da pesquisa científica, instrução formal, ou até mesmo no exercício cotidiano da profissão, cujo trabalho possui reconhecimento ímpar no mercado. 

Nessa senda, consistem na aplicação de conhecimentos teóricos e da habilidade pessoal do profissional envolvido, de maneira a resultar no efeito pretendido pela Administração para a satisfação de suas necessidades.

Quando prestados por empresas, o são por aquelas que possuem aparelhamento, equipe técnica ou característica organizacional que lhes permite inferir que seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Contudo, embora sejam notoriamente os mais adequados, não é possível fixar critérios objetivos de julgamento para a comparação deste serviço com outros existentes no mercado, uma vez que a notória especialização pressupõe um trabalho marcado por características distintivas, não comparáveis.

Sobre este tema, destaca-se o entendimento do TCU:

“ENUNCIADO: A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos. (TCU, Acórdão no. 2.762/2011-Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer)

PROFISSIONAL DE SETOR ARTÍSTICO POR INEXIGIBILIDADE

Ainda em relação à impossibilidade jurídica de competição, o art. 25, III, da Lei nº 8.666/1993 prevê a contratação por inexigibilidade de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Sem inovar, o inciso II do art. 74 da LF n. 14/133/2023 traz a mesma dicção da legislação anterior.

Por se tratar de trabalho artístico, se faz necessária a contratação do próprio artista, notadamente porque seu trabalho não pode ser replicado por outra pessoa de maneira a produzir o mesmo efeito. 

Tal impossibilidade reside na própria subjetividade inerente à arte, uma vez que a contratação de outro artista, mesmo que para replicar o trabalho deste, descaracterizaria o resultado pretendido, visto que o produto do trabalho artístico é intimamente ligado à personalidade do artista que o criou.

Os dispositivos legais referidos acima exigem que o artista escolhido deve ser "consagrado" pela crítica especializada ou pela opinião pública, sobre o que cabe delinear que tal consagração varia de acordo com o tempo e o lugar em que se encontra o artista.

Sem dúvida, existem artistas que não mais fazem o mesmo sucesso de outrora, bem como existem outros que são reconhecidos apenas em determinadas regiões do país. Nesse passo, é importante que a análise da notoriedade do artista considere o prestígio que tem o artista no local da prestação dos serviços.  

DO CREDENCIAMENTO

O credenciamento é considerado uma hipótese de inexigibilidade que, embora não conste explicitamente do texto legal, consiste precisamente na contratação direta do objeto por inviabilidade de competição e, portanto, encontra fundamento no caput do art. 25 da Lei º 8.666/1993.

Pretende-se, pelo credenciamento, a prestação do serviço ou o fornecimento do bem pelo máximo de prestadores ou fornecedores possível, de forma que existe não só uma pluralidade de interessados, mas também uma pluralidade de objetos.

Dessa forma, todos aqueles que cumprirem os requisitos mínimos definidos em regulamento do Poder Público estarão aptos a prestar os serviços. Dessarte, não há que se falar em competição, tampouco em licitação.

Diferentemente das outras hipóteses abordadas anteriormente, o objeto em si, compreendido como o serviço a ser contratado ou o bem a ser adquirido, não é dotado de nenhuma singularidade que, sozinha, dê causa a uma inviabilidade de competição. A inviabilidade de competição, nesse caso, se origina de uma multiplicidade de objetos que admite uma multiplicidade de interessados, resultando em uma situação na qual os interessados não competem entre si em um certame.

Contudo, a nova legislação em vigor destinou seção própria ao credenciamento (art. 79, LF n. 14.133/2023), dando-lhe a forma de procedimento auxiliar à licitação, adstrito às hipóteses em que: (i) for “viável” e “vantajosa” a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas; (ii) a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação; e (iii) a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.

Embora o credenciamento receba tratamento diferente no novo diploma, pode-se notar facilmente a sua natureza originária no inciso IV do art. 75 da LF n. 14/133/2023:

“Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: (...)

IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;”

DA AQUISIÇÃO E LOCAÇÃO DE IMÓVEIS POR INEXIGIBILIDADE

A aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha estava prevista anteriormente no rol de hipóteses de dispensa licitação da LF n. 8.666/1993, precisamente em seu art. 24, inciso X.

Por sua vez, o novo regramento contido no inciso IV do art. 74 da LF n. 14/133/2023 não traz alterações muito significativas ao texto legal. Além da sua realocação na categoria de inexigibilidade, o § 5º do art. 74 elenca três requisitos para a realização da locação ou aquisição do imóvel:

I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos;

II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;

III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.

A opção do legislador pela realocação do referido dispositivo se mostra acertada, visto que se os atributos de determinado imóvel suprem perfeitamente às necessidades da Administração, não haverá competição e, como já visto, se não é viável a competição, é configurada a inexigibilidade, não a dispensa.

Referências

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos: teoria e prática / Rafael Carvalho Rezende Oliveira. – 12ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2023.

CHAVES, Luiz Cláudio.  Um estudo completo sobre a hipótese de inexigibilidade de licitação para contratação de serviços técnicos especializados. Revista TCU. Brasília, ano 50, n. 143, jan/jun. 2019.

Disponível em: https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/view/1600, Acesso em: 24 de ago. de 2023.