Equiparação Salarial

A equiparação salarial sempre foi um direito essencial tanto para classe trabalhadora quanto para a sociedade, que tem na lei um instrumento contra a discriminação de todas as espécies. 

A equiparação busca, então, estabelecer o princípio da igualdade.

Tem previsão legal junto ao artigo 461 da CLT e busca nada mais que o próprio nome já diz: equiparar, igualar o salário do trabalhador a de um colega seu, que desempenhe uma função idêntica, de igual valor, prestada para o mesmo empregador e no mesmo estabelecimento empresarial, a diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não poderá ser superior a 4 anos e a diferença de tempo na função não poderá ser superior a 2 anos.  

Alguns destes requisitos sempre estiveram presentes, outros, por sua vez, foram acrescidos através da reforma trabalhista de novembro de 2017.

Primeiramente, para se pleitear uma equiparação salarial faz necessário apontar, eleger, uma pessoa específica, que esteja exercendo este cargo idêntico e -  injustificadamente -, de maior remuneração.  Esse colega a se buscar igualdade salarial se chama paradigma.

Esse empregado modelo a ser apontado não precisa estar a serviço da empresa quando do processo trabalhista, assim sendo, eventual desligamento do paradigma durante o período imprescrito da contratualidade não impede que o empregado que está postulando a equiparação recebe todas as diferenças, considerando, então, esse mesmo salário do colega até a data da sua rescisão.

Inexiste óbice para a indicação de mais de um paradigma, contudo, o deferimento da equiparação não poderá ser cumulativo, considerando-se como base apenas o paradigma de maior salário, sem considerar as vantagens estritamente pessoais, a exemplo do adicional de tempo de serviço.

Mas não basta apenas apontar um colega como paradigma, devem ser respeitados todos os requisitos exigidos pela lei, que são tanto técnicos e formais, quanto baseados na realidade fática suportada pelo trabalhador em seu dia-a-dia de trabalho.

O pedido de equiparação pressupõe uma identidade funcional e não mera analogia de funções ou cargos da mesma natureza. Mas o que isso quer dizer? 

Que as funções devem ser desempenhadas de forma exatamente igual, com a mesma qualidade e perfeição técnica e durante o mesmo período, de forma concomitante.

Esse trabalho de forma concomitante já era exigido e adotado pela jurisprudência, no entanto, a reforma trabalhista de 2017 vetou a indicação de paradigmas remotos, oriundos das chamadas “equiparações em cadeia” ou “em efeito cascata” ainda que o modelo indicado pelo trabalhador tenha obtido o reconhecimento de uma equiparação salarial em ação judicial.

O paradigma e o paragonado – que é quem pede a equiparação - devem ter prestado serviços ao mesmo tempo, em alguma época coincidente, para que possam ser comparadas as atividades exercidas. 

Ou seja, para que seja deferida a isonomia salarial, há de se considerar a contemporaneidade no exercício de funções idênticas, até mesmo para que se possibilite aferir se o trabalho era ou não de igual valor. 

Assim, não haverá de se falar em equiparação se o trabalhador só tiver passado a executar as atribuições inerentes ao cargo do paradigma, após a sua destituição.

Uma substituição de um colega que sai de férias ou de licença maternidade, por exemplo, não enseja o direito à uma equiparação salarial, mas sim, poderá haver a possibilidade do pagamento de salário substituição, que é outro instituto do direito. 

Só que se mostra necessário que a substituição, neste caso, não seja meramente eventual, que tenha ocorrido apenas por alguns dias esporádicos.

Nesse sentido, inclusive temos a súmula 159 do TST, que orienta da seguinte forma:

Súmula nº 159 do TST - SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.

Ou seja, ao vagar um cargo, o empregador poderá, em princípio, provê-lo como bem entender, sem a obrigação de manter o salário pago anteriormente a quem o ocupava, a não ser que haja norma coletiva dispondo o contrário.

Como vimos, na equiparação deverá haver simultaneidade no exercício das funções, que equiparando e paradigma exerçam funções idênticas simultaneamente e não sucessivamente. Comprovada, então, a simultaneidade na prestação de serviços, cumpre verificar se o trabalho realizado era o de igual valor.

E o que é trabalho de igual valor? O trabalho de igual valor é aquele realizado com igual produtividade, qualidade e com a mesma perfeição técnica, independentemente da nomenclatura formal do cargo.

Além da previsão legal junto à CLT, temos, ainda, a orientação que surge através da súmula 6 do C. TST, mesmo que boa parte das suas disposições já esteja em desuso, ainda assim, ela busca unificar parte do entendimento já existente acerca da equiparação salarial e nortear o julgamento nas instâncias inferiores. 

Dentre eles, destacam-se ainda:

• A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.
• É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento
• Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.
• É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.
• Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

Por ser uma prescrição parcial, o trabalhador pode postular na justiça trabalhista os últimos 5 anos de contrato, independentemente de quando se iniciou a desigualdade salarial e se o paradigma ainda se encontra ou não na empresa, uma vez que essa é uma lesão que possui trato sucessivo, que se renova mês a mês.  

Quanto ao local de trabalho, anteriormente à reforma, exigia-se apenas que o labor se desse na mesma localidade o que, de acordo com a súmula 6 do TST, abrangeria, inclusive, a mesma região metropolitana. 

Só que aí temos a nova redação do artigo 461, que tratou de limitar de forma específica que o local de trabalho será restrito ao mesmo estabelecimento comercial.

A definição mostra-se discutível, podendo ser adotado um conceito amplo, como o entendimento do estabelecimento comercial como um complexo de bens ou como uma unidade específica de trabalho. Nos termos do artigo 1.142 do Código Civil, considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, não necessariamente em um único endereço.

Quanto à nomenclatura do cargo, por sua vez, este requisito é subjetivo, tendo em vista que a lei fala em identidade de funções e não necessariamente de cargos, cujo caráter é mais formal. 

Neste caso, ainda, utiliza-se de um dos princípios basilares do direito do trabalho, que é o Princípio da Primazia da Realidade, onde tem-se que a verdade dos fatos impera sobre qualquer formalidade ou documentação, assim, é possível, por exemplo, o reconhecimento da equiparação até mesmo entre trabalhadores que possuam, formalmente, cargos com nomenclaturas distintas.

Quando de cargos que possuem a mesma nomenclatura, aí o ônus da prova passa a ser diretamente do empregador, conforme orientação da súmula 6 do TST, em decorrência do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito à equiparação salarial postulada. Já a exigência trazida com a reforma trabalhista, de que inexista diferença superior a 04 anos de trabalho para o mesmo empregador, esta possui certa resistência, até mesmo junto aos juízes do trabalho, quando proferidas suas decisões.

A ANAMATRA, que é a associação nacional dos magistrados da justiça do trabalho, em 2017, se manifestou, através de enunciados relacionados à reforma trabalhista, com o entendimento que as restrições relacionadas ao tempo de serviço na empresa e ao local da prestação do trabalho, seriam pressupostos inconstitucionais, pois violariam o princípio da isonomia.

Para a ANAMATRA:

“O ARTIGO 461 DA CLT, AO VEDAR A EQUIPARAÇÃO SALARIAL PARA EMPREGADOS COM DIFERENÇA DE MAIS DE QUATRO ANOS DE TEMPO DE SERVIÇO NA EMPRESA, É CONTRÁRIO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA CONSTANTE DO ARTIGO 5º, CAPUT E 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 2. ENTENDE-SE POR ESTABELECIMENTO, PARA FINS DO ARTIGO 461 DA CLT, O “COMPLEXO DE BENS ORGANIZADO PARA EXERCÍCIO DA EMPRESA, POR EMPRESÁRIO OU POR SOCIEDADE EMPRESÁRIA”, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.142 DO CÓDIGO CIVIL.”

Outra alteração inserida através da reforma trabalhista diz respeito à dispensa do empregador em homologar os planos de cargos e salários junto ao Ministério do Trabalho, possibilitando às empresas estabelecerem os planos por meio de regulamento interno ou negociação coletiva junto ao sindicato da categoria. Esse quadro de carreira poderá levar em conta somente os critérios de antiguidade ou merecimento, dentro de cada categoria profissional.

Essa mudança é perigosa, pois possibilita que as empresas possam criar normas internas com estipulação de cargos e salários, sem qualquer fiscalização e essas regras serão válidas sem o crivo da homologação estatal.

Obviamente que esse plano de cargos e salários não pode se sobrepor às leis trabalhistas, tampouco podem estipular livremente a discriminação salarial, sendo perfeitamente passível de impugnação judicial pelo trabalhador que se sentir lesado.

O artigo 461 também deixa claro que o empregado readaptado não poderá servir como paradigma, já que sua remuneração está vinculada à função anterior e não aquela que passou a exercer pós a sua reabilitação.

Temos ainda um interessante acréscimo à CLT, que foi a inserção do parágrafo 6ª, junto ao mesmo artigo 461 da CLT, passando a fixar, além dos valores decorrentes da disparidade salarial reconhecida, uma multa de 50% do teto do INSS, em favor do empregado, quando constatada discriminação por motivo de sexo ou etnia.

Em relação à equiparação salarial, verifica-se que com o advento da reforma trabalhista houve claramente uma diminuição de direitos, diante de uma gama de novos requisitos formais, afim de, justamente, dificultar e impossibilitar o reconhecimento de um pedido de isonomia salarial, mesmo quando comprovado o exercício de funções idênticas, uma vez que já não basta somente a identidade na prática das atividades, mas o preenchimento de diversas formalidades.  

Evidente que como toda legislação antiga, algumas reformas devem ser realizadas para adaptar as realidades sócias contemporâneas, entretanto, valores como discriminação, não mudam e não devem ser reformados. 

A luta contra a discriminação de qualquer espécie deve ser constante e qualquer norma que diminua os preceitos fundamentais dos trabalhadores, deve ser considerada nula e inconstitucional, sendo tal prejuízo passível de reparação junto ao poder judiciário.