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Escopos da presunção de inocência

Análise sistêmica do princípio da presunção de inocência sob diversos enfoques, em especial, constitucional no a fim de aplicá-lo em conformidade aos interesses do Estado Democrático, buscando assim, um direito mais equânime e justo.

Direito Penal | 20/jul/2011

1. INTRODUÇÃO

Falar de inocência em material penal parece até piada, ainda mais quando o assunto é tratado com certo deboche não só pelo senso comum, mas e, principalmente, no meio acadêmico. A importância do tema, muito embora alguns não tenham se dado conta, passa ao largo do assunto propriamente dito e ganha outras feições quando abordado por enfoques diversos e assim, revela sua verdadeira importância que vai além da questão penal, encontrando sua morada na própria afirmação do direito.

A dificuldade em se tratar a questão de forma séria se deve ao fato do enorme preconceito e desprezo pelo direito do preso no Brasil, bem como alguns aspectos relacionados à questão dos direitos humanos. Misturam-se crenças e ditados populares, ignorância sobre o tema, intolerância, desrespeito à lei, falta de civismo, falta de bom senso e, sobretudo, ausência de espírito democrático.

Aliás, o tratamento dispensado, em alguns casos é uma zona tênue e instável, limítrofe da ilegalidade.

O terreno em que se encontra o tema é pantanoso e constitui um grande obstáculo à efetivação das garantias constitucionais do indivíduo em sociedade. Há certa alienação que conduz ao pensamento distorcido da realidade que universaliza e propaga a idéia de que todo réu é culpado.

Não se poderia deixar de lado a discussão acerca das influências provocadas por pensamentos adversos às garantias fundamentais, as quais são invioláveis e a todos beneficia, sem distinção de qualquer natureza.1

Neste ponto, especial destaque merece a cultura do clientelismo, amplamente arraigada na nossa sociedade, permitindo o favorecimento de determinados grupos, dos iguais, em detrimento de outros, os estranhos. Discorrendo sobre o tema, explica Zaffaroni que “[...]O estrangeiro, o estanho, o inimigo, o hostis, era quem carecia de direitos em termos absolutos, quem estava fora da comunidade”2.

Nos casos em que a lei favorece outro que não os iguais, são comuns as expressões: Lei injusta? Que lei é esta? Porém, observe que estamos falando de uma mesma lei, a mesma regra, pois é disto que se trata, do respeito às regras do jogo.

Não poderiam ser mais precisas as lições de Rudolf Von Ihering quando ensina que

[...]Podemos afirmar sem o menor receio que o amor que o povo dedica ao seu direito e a energia despendida na sua defesa são determinados pela intensidade do esforço e do trabalho que lhe custou. Os elos mais sólidos entre um povo e seu direito não são forjados pelo hábito, mas pelo sacrifício [...] 3

A solidez e efetividade do direito só são possíveis quando há uma convergência de esforços em sua afirmação. Do contrário, estaremos diante de uma grande hipocrisia social. É preciso entender que respeitar os ditames estatais, participando e agindo em conformidade é imprescindível para convivência social e, sobretudo, para afirmação do Estado Democrático de Direito.

2. CONCEITO

No intuito de desenvolver o raciocínio sobre o princípio da presunção de inocência, iremos, primeiramente, fixar uma definição. Analisemos, pois, separadamente as palavras. Inocente é a pessoa sem culpa ou sem malícia. No âmbito processual penal, ambos os sentidos podem ser tomados para nossa compreensão. Depreende-se, portanto, que inocente é quem não foi condenado ou quem foi absolvido. Em sentido diametralmente oposto, culpado é aquele que foi condenado, que transgrediu ou aquele sobre o qual recai uma responsabilidade. A inocência ou culpa é, portanto, em matéria processual penal, uma condição ou situação que se encontra determinada pessoa. Por sua vez, a presunção é uma suposição ou um juízo baseado em aparências. No âmbito do direito, é uma hipótese formulada e admitida como certa ou verdadeira. Pode ser decorrente de um processo mental ou da lei.

Nos socorrendo às lições de Segundo Ricardo Augusto Schmitt

[...] presunção de inocência impede que haja qualquer juízo valorativo quanto a culpabilidade do agente(no sentido de responsabilidade penal), uma vez que trata de aspecto ligado exclusivamente ao mérito do caso sub judice, devendo ter sua análise postergada para o julgamento definitivo da ação penal 4

Como bem salienta Alberto Binder

[...] não interessa que exista uma presunção de culpa ou que certos atos impliquem, necessariamente, maior ou menor grau de suspeição: não se trata disso. O importante é que ninguém poderá ser considerado nem tratado como culpado enquanto uma sentença não o declare como tal: o que se quer é que a pena não seja anterior ao ‘julgamento prévio’ nem seja imposta fora dele. 5

Ponto nevrálgico a ser destacado diz respeito à questão controvertida da situação de fato que goza o réu no processo penal. Existe uma diferença abissal que distingue a presunção de inocência, diz respeito ao tratamento dispensado.

Aury Lopes Jr afirma que “a essência da presunção de inocência pode ser sintetizada na seguinte expressão: dever de tratamento”.6

Quando se entende por presunção de inocência uma ausência de culpa (condenação), um período pré condenatório o tratamento é um e quando se entende por presunção de inocência uma situação, condição ou hipótese de não ter o réu cometido o crime o tratamento é outro. No primeiro caso, quando se entende por presunção de inocência a ausência de culpa (condenação), um período pré condenatório, o tratamento ao réu é meramente formal, sofrendo as mesmas restrições e preconceitos que um condenado. A presunção aqui é de que o réu cometeu o crime, mas ainda não pode ser abertamente tratado como condenado. Em sentido contrário, no segundo caso, em que se entende por presunção de inocência uma situação, condição ou hipótese de não ter o réu cometido o crime, o tratamento é completamente diferente. Isto porque, a presunção aqui é de que o réu pode não ter cometido o crime e, portanto, merece o mesmo tratamento de alguém que sequer figura no processo.

O antagonismo é patente, sendo de fundamental importância esta distinção para compreensão da amplitude do comando constitucional e seus reflexos no processo penal brasileiro.

3. IMPORTÂNCIA

Quando o legislador constituinte originário dispôs que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, não deixou quaisquer dúvidas acerca da opção política expressa na carta. Foi límpido e transparente em afirmar seu objetivo em proporcionar não ao réu, mas a todos os indivíduos, uma garantia de tratamento condizente com sua situação de sujeito de direito.

Com efeito, não se poderia extrair todo o conteúdo expresso na Constituição Federal apenas com a mera leitura do dispositivo em tela. É preciso ir além, por meio de uma visão multifocal, a fim de compreender a extensão do comando normativo. A interpretação sistêmica, nesse sentido, se faz mister à medida que interage os dispositivos dentro do sistema jurídico.

Assim é que, em seu art. 5º, LVII afirma que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. A expressão por si só, não é completa, visto que não alude seu real conteúdo que é muito mais profundo. Para melhor compreensão, remetemos à leitura do caput do referido artigo, onde o legislador utiliza a expressão “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade [...]”.

Perceba que em outras palavras, foi dito que o Estado irá garantir o direito à liberdade, que é inviolável, enquanto a pessoa não for condenada. Tal pensamento ganha seus precisos contornos pela própria declaração dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil em promover o bem de todos, sem preconceitos e quaisquer outras formas de discriminação, previsto no art.3º, caput e inciso IV.

Trata-se aqui da opção política já discutida, de se proteger a pessoa em razão possibilidade de não ter cometido o crime, garantindo assim, a efetividade de sua dignidade prevista no art. 1º, III. Caso fosse outro o entendimento, como já apontado linhas atrás, em considerar inocência a mera ausência de culpa (condenação), dispensando um tratamento meramente formal ao réu, este sofreria as restrições e preconceitos. Tal situação, feriria de morte o conteúdo insculpido no art. 5, III, que protege o indivíduo inocente, incluindo-se aqui, os “processados” ou “presos”, de tratamentos desumanos ou degradantes. Aliás, no mesmo sentido, é o comando do inciso X do mesmo artigo, que tem por finalidade a proteção do indivíduo inocente no que se refere a sua imagem, intimidade, vida privada e honra.

Aliás, basta pensar nos noticiários constantemente veiculados na imprensa para se ter a noção exata da extensão das violações à carta constitucional que são perpetradas a todo instante. Há por certo, grande revolta popular e sensação de injustiça, quase que uma aberração, quando se esconde o rosto dos acusados, quando se preserva as identidades ou quando não se conduz os réus algemados. Mas há uma razão para isso que comentaremos ao final da exposição.

Completando o sentido do princípio da presunção de inocência, temos o disposto no art. 5º, XXXIX em que o legislador Constitucional afirma que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” e o inciso LIV, em que se afirma que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Os dispositivos em comento são muito importantes para completude do sentido da expressão inocente à medida que a pena cominada no tipo penal é uma consequência pela prática do crime. A existência do crime, por sua vez, depende do reconhecimento de sua existência que é feito no bojo do processo de cognição exauriente, após a prolação da decisão definitiva transitada em julgado. Ora, há, portanto, uma série de condicionantes até que se chegue a um juízo de certeza consubstanciado em condenação. Sobre o tema, explica Aury Lopes Jr que

[...] para que possa ser aplicada uma pena, não é só necessário que exista um injusto típico, mas também que exista previamente o devido processo penal. A pena não só é efeito do delito, senão que é efeito do processo; mas o processo não é efeito do delito, senão da necessidade de impor a pena ao delito por meio do processo [...]o processo penal é o caminho necessário para a pena[...] 7

Logo, a pena, enquanto castigo, é resultado. Só pode ocorrer após o processo, ou melhor, após o devido processo legal. Como a pena impõe restrições ao condenado e lembre que não se trata apenas da liberdade, pois há outras restrições8  que são decorrentes do isolamento social, estas só podem ser impostas ao final e não antes ou durante o processo e isto explica a importância de ambos os dispositivos analisados. Além do que, este pensamento faz sentido quando cotejado com o disposto do inciso XLI do art. 5º que afirma que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. Ora, vê-se, portanto, que a violação à presunção de inocência, enquanto direito fundamental, seja qual for a razão, é punível, o que revela a preocupação do legislador com o sujeito de direito.

Por fim, no intuito de afastar quaisquer dúvidas acerca da amplitude da presunção de inocência enquanto opção política de tratar o réu como alguém que possa não ter cometido o crime, o §1º, do art. 5º, aduz que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Isto nos conduz ao raciocínio de que não são possíveis quaisquer imposições ou restrições ao réu enquanto perdurar o processo, haja visto a condição jurídica de inocente, cuja fruição dos direitos e garantias fundamentais deve ser imediata e plena, sob pena de desvirtuamento do conteúdo da norma.

Embora tal posicionamento desperte certa resistência e por vezes, até certa polêmica, deve ser interpretado por uma outra ótica. Isto porque, a presunção de inocência apresenta especial relevo não ao réu, mas também ao processo e, principalmente, à sociedade.

Do ponto de vista do réu, a previsão constitucional funciona como um voto de confiança e é por isso que boa parte das pessoas são contrárias ao dispositivo, estabelecendo certa aversão. Todavia, do ponto de vista do processo, funciona como uma precaução que quando respeitada, garante credibilidade ao órgão jurisdicional como protetor dos direitos e garantias fundamentais, cumpridor e respeitador dos próprios ditames. Além disso, a lisura estará resguardada, bem como sua imparcialidade. Do ponto de vista social, é a garantia do respeito aos direitos de todos os indivíduos e não apenas de alguns, bem como e mais importante ainda, afasta ou minimiza eventuais injustiças cometidas pelo Estado.

4. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMO REALIDADE

O direito sem realização prática é estéril, desprovido de conteúdo, mera ficção. Por se tratar de uma ciência social, é imprescindível que possua aplicação prática e reflexos na sociedade. O comando normativo não pode se deter a um mero enunciado, deve, portanto, encontrar aplicação real, efetiva.

Nesse sentido as lições de IHERING, são no sentido de que

[...] A essência do direito consiste na sua realização prática. Uma norma jurídica que nunca tenha alcançado essa realização, ou que a tenha perdido, já não faz jus a esse nome. [...] 9

É importante, então, verificar como os Tribunais vêm tratando da matéria. O posicionamento não é uníssono, encontrando-se diversas discrepâncias. Todavia, a corrente majoritariamente esmagadora tem decidido no sentido de tutelar o indivíduo reconhecendo a presunção de inocência, conforme se observa na decisão proferida pela Egrégia Corte Constitucional

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. WRIT IMPETRADO CONTRA DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFIQUEM A MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR DO PACIENTE NO ÉDITO CONDENATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA (ART. 312 DO CPP). PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. I – Prejudicado o habeas corpus impetrado contra decreto de prisão preventiva em face da superveniência de sentença condenatória, que constitui novo título a embasar a custódia. II – Configura constrangimento ilegal a manutenção da prisão preventiva fundada apenas na gravidade do delito e em sua repercussão social. III - O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a execução provisória da pena, ausente a justificativa da segregação cautelar, fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes. IV – Ordem concedida (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 102111. Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Publicado no DJ-e 044 em 09/03/2011.

No mesmo sentido já foi decidido

Habeas Corpus. 2. Recolhimento do paciente à prisão como requisito de admissibilidade de recurso. Ofensa aos princípios constitucionais da presunção de inocência, ampla defesa, contraditório e duplo grau de jurisdição. Constrangimento ilegal caracterizado. 3. Ordem concedida.

(BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 103986. Segunda Turma. Rel. Min. GILMAR MENDES. Publicado no DJe-037 em 24/02/2011)

Decisão que parece retratar com fidelidade a questão aqui apontada e que espelha o conteúdo ora analisado, diz respeito a concursos públicos em que candidatos têm sido excluídos do certame em razão de “responderem” a processos criminais. Firmando o entendimento aqui esposado de que a interpretação decorrente do princípio da presunção de inocência deve considerar a possibilidade da pessoa que é réu no processo não ter praticado o crime que lhe é atribuído, pode ser facilmente verificado no julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CABOS DA PMDF. CANDIDATO QUE RESPONDE A PROCESSO CRIMINAL. INDEFERIMENTO DE MATRÍCULA NO CURSO DE FORMAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.   Ofende o princípio da presunção de inocência a exclusão do concurso público de candidato que responde a processo criminal, sem sentença condenatória transitada em julgado. Precedentes do STF e do STJ.

2.   Agravo Regimental desprovido.

(BRASIL.Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental no recurso especial nº. 1127505. Quinta turma. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Publicado no DJe em 21/03/2011)

Embora correntes em sentido contrário existam e com seus fundamentos que devem ser igualmente considerados e respeitados, preferimo-nos afastar destes pelos motivos já expostos e ainda, considerando algumas outras questões que, até o momento, não foram devidamente explanadas.

Parece acertado o entendimento de parte da doutrina e jurisprudência que defende que o direito não preexiste à decisão judicial10. Se o processo é o meio pelo qual o órgão julgador profere o entendimento sobre o litígio, pretensão, pedido, pretensão acusatória ou qualquer coisa do gênero, após exaurir as controvérsias e por isso há processo de cognição, para conhecer os fatos, então, o que há na realidade é o reconhecimento ou declaração do direito. Porém, não só isso, mas também pode o julgador inovar no momento da decisão, o que irá, não só declarar ou reconhecer o direito, mas sim criar o direito.

Nesse sentido, são imprescindíveis as lições de Eros Roberto Grau quando afirma

De resto, quanto ao argumento de que a atribuição dessa autorização ao Judiciário importaria violação ao princípio da ‘segurança dos poderes’, cumpre tão-somente lembrar que além de o Legislativo não deter o monopólio do exercício da função normativa, mas sim, apenas, da função legislativa, já de há muito se tem por superada a concepção de que a razão humana seria capaz de formular preceitos normativos unívocos, nos quais antevistas, em sua integridade, todas as situações da realidade que devem regular.

Resumindo tudo o quanto até este ponto exposto, temos que a aplicação do direito supõe a tomada de uma decisão pela sua execução (efetividade). Tratando-se de direito ou garantia dotados de aplicação imediata, a aplicação da norma que os defina supõe decisão pela sua pronta exeqüibilidade (efetividade).

Se essa decisão é negada pela Administração ou pelos particulares, cumpre ao Judiciário, a isso provocado, provê-la, chegando ao ponto de, quando isso se impuser, integrar o ordenamento jurídico, produzindo – e não somente reproduzindo – direito. 11

Em matéria penal, ninguém é processado por ser o autor do crime, mas sim por ser autor ou possível autor, como se costuma dizer, de um fato. Este fato, por sua vez, para ser considerado criminoso precisa da apreciação judicial, o que significa que é nesse momento, no momento da decisão do magistrado é que passa a existir ou não a prática do crime. Por essa razão é que, durante o processo ou antes dele, a pessoa deve ser considerada inocente.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Muito embora o assunto relativo à presunção de inocência seja cercado de preconceitos, não se pode olvidar da sua relevância não só no processo penal, mas e, principalmente, no Direito Constitucional à medida que se trata de uma garantia fundamental do indivíduo. Como tal, deve ter seu status preservado, sob pena de sepultamento do Estado Democrático de Direito.

É compreensível o repúdio, a ânsia em ver o autor do crime preso, o sentimento de injustiça e também a revolta pela liberdade de pessoas condenadas e nenhuma proteção das vítimas, das pessoas que atuam socialmente em conformidade às leis. Compreensível, porém, não justificável o sacrifício de uma garantia individual em razão da má administração da justiça.  Há que se observar que não se reconhece ou se garante direito de uns, tirando o de outros. Isso já vem sendo feito no nosso modelo neocolonialista e não tem sido uma receita de sucesso. Não se inclui, excluindo.

Aceitar e agir de acordo com a Constituição é um dever de quem aspira a afirmação do direito. Direito, enquanto ciência do consenso, convencionado, para existir e ser efetivo necessita de participação, aceitação e reprodução para se afirmar como modelo histórico. Aceitar que, por vezes, regramento diverso do pretendido será imposto e que para se firmar precisa de adesão à primeira vista parece ser um prato cheio aos reacionários de plantão. Porém, a resistência representa um óbice à afirmação do próprio Estado Democrático de Direito. E não estamos falando em aceitação passiva, goela abaixo, mas uma aceitação crítica, cuja resistência respeita as estruturas. Estruturas estas, fundamentais ao exercício e consolidação da Democracia, da luta pelo direito e não contra o direito.

O fim do direito é a paz, o meio de que se serve para consegui-lo é a luta. Enquanto o direito estiver sujeito às ameaças da injustiça – e isso perdurará enquanto o mundo for mundo -, ele não poderá prescindir da luta. A vida do direito é a luta: luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivíduos. (p.27)

Todos os direitos da humanidade foram conquistados pela luta; seus princípios mais importantes tiveram de enfrentar os ataques daqueles que a eles se opunham; todo e qualquer direito, seja o direito de um povo, seja o direito de um indivíduo, só se afirma por uma disposição ininterrupta para luta. O direito não é uma simples idéia,  é uma força viva. Por isso a justiça sustenta numa das mãos a balança com que pesa o direito, enquanto na outra segura a espada por meio da qual o defende. A espada sem balança é força bruta, a balança sem espada, a impotência do direito. Uma completa a outra, e o verdadeiro estado de direito só pode existir quando a justiça sabe brandir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança.12

Direito Justo não é o que garante a Justiça para alguns somente, mas para todos. A lei já foi criada, mas para ser efetiva precisa de adesão, aceite não só da população, mas também do jurista que exerce papel de vanguarda, precisando o mandamento Constitucional atingir o status de realidade jurídica.

Referências

1. BRASIL.. Presidência da República. Constituição Federal de 1988 disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>, acesso em:25/04/2011

2. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão.2.ed.  Rio de Janeiro: Revan, 2007.p.22

3. IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. Tradução Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, verão de 2005. Coleção obra prima de cada autor.p.34

4. SCHMITT, Ricardo Augusto. In: MOREIRA, Rômulo de Andrade (org). LEITURAS COMPLEMENTARES DE PROCESSO PENAL. Salvador: Juspodivm, 2008. p.328

5. BINDER, Alberto M. Introdução ao Direito Processual Penal. Tradução Fernando Zani com revisão e apresentação de Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.p. 87-88

6. LOPES Jr, Aury. DIREITO PROCESSUAL PENAL e sua Conformidade Constitucional. 3.ed. v.I. Rev. e ampl. Rio de Janeiro – RJ: Lumen Juris, 2008. p.501-502

7. LOPES Jr, Aury. Op.cit.,p.22

8. CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Tradução de Isabela Cristina Sierra. 2.ed.Sorocaba, SP: Minelli, 2006.p.81

9. IHERING, Rudolf Von. op.cit., p.58

10. CÂMARA, Alexandre Freitas. LIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL. 16. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2007.p.72. V.I

11. GRAU, Eros Roberto, A ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988: Interpretação e crítica. 11.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, março de 2006. p.322

12. IHERING, Rudolf Von. op.cit., p.27.

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