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A delação "premiada" e as recentes modificações oriundas da Lei 12.850/13

O instituto, ao mesmo tempo, representa um importante mecanismo de combate à criminalidade organizada e traduz-se num incentivo legal à traição e, até mesmo, à possível margem para acomodação das investigações criminais.

Direito Penal | 23/dez/2013

A delação “premiada”, em voga na atualidade por estar presente nos comentários dos periódicos sobre as investigações que permeiam as várias Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI´s), teve origem, no Direito brasileiro, quando das “Ordenações Filipinas”, no seu Livro V, que vigorou de janeiro de 1603 até a entrada em vigor do Código Criminal do Império de 1830. No Título VI das referidas Ordenações, onde havia a definição do crime de “Lesa Majestade”, tratava da DELAÇÃO PREMIADA sob a rubrica “Como se perdoará aos malfeitores que derem outros à prisão” e abrangia, inclusive, criminosos, já condenados ou aguardando julgamento, que delatassem delitos alheios.

Delação é a responsabilização de terceiro, feita por um suspeito, investigado, indiciado ou réu, realizada no bojo de seu interrogatório ou outro ato. “Delação Premiada” é a incriminação incentivada pelo Legislador, que tem por objetivo premiar o delator, concedendo-lhe benefícios diversos no processo penal, tais como: redução de pena, perdão judicial, aplicação de regime de cumprimento de pena de forma abrandada, etc.

Há atualmente, uma série de diplomas legais que cuidam, mesmo que de forma sutil, do instituto, como a Lei do Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) em seu art. 8º, parágrafo único; Lei do Crime Organizado (Lei 9.304/95) em seu art. 6º; o próprio Código Penal brasileiro quando trata do crime de Extorsão mediante seqüestro (art. 159, § 4º); Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98) em seu art. 1º e 5º; Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas (Lei 9.807/99) nos arts. 13 e 14 e na Nova Lei Antitóxicos (Lei 10.409/2002) no art. 32,§ 2º.

O legislador brasileiro, sob a influência das regulamentações havidas no direito italiano, criou uma causa de diminuição da pena para o autor ou partícipe (seja ele de maior ou menor importância) que, ao  delatar a atividade de seus parceiros na empreitada criminosa, tem sua pena reduzida.

Conforme dito anteriormente, alguns dispositivos legais tratam especialmente do assunto, senão vejamos:

Lei n.º 8.072/90, art.8º, § único – O participante que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).

Código Penal - crime de extorsão mediante seqüestro, através da adição do § 4º ao art. 159 do Código Penal.

§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.

A Lei 11.343/06 prevê o instituto no art. 41 o qual dispõe:

art. 41.  O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

A Lei 12.850 de 2 de agosto de 2013 que trata das Organizações Criminosas no aspecto penal e processual penal, inovando na ordem jurídica, deu uma nova roupagem ao instituto pois que, estabelece condições especiais e premiações mais abrangentes a quem colaborar com o processo investigativo ou a instrução criminal, além de, articular modalidades de proteção ao delator.

Vejamos os dispositivos da referida norma, in verbis:

Art. 3o  Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

I - colaboração premiada;

Da Colaboração Premiada

Art. 4o  O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

§ 1o  Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.

§ 2o  Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).

§ 3o  O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.

§ 4o  Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador:

I - não for o líder da organização criminosa;

II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.

§ 5o  Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.

§ 6o  O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.

§ 7o  Realizado o acordo na forma do § 6o, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor.

§ 8o  O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto.

§ 9o  Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas investigações.

§ 10.  As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.

§ 11.  A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia.

§ 12.  Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial.

§ 13.  Sempre que possível, o registro dos atos de colaboração será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações.

§ 14.  Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.

§ 15.  Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor.

§ 16.  Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.

A norma referida trouxe um rol de direitos destinados à proteção daquele que vier a colaborar com a investigação e com o processo, in verbis:

Art. 5o  São direitos do colaborador:

I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;

II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados;

III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;

IV - participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;

V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;

VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.

Art. 6o  O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter:

I - o relato da colaboração e seus possíveis resultados;

II - as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia;

III - a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor;

IV - as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor;

V - a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário.

Art. 7o  O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto.

§ 1o  As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

§ 2o  O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.

§ 3o  O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5o.

O que chama a atenção é a possibilidade da Autoridade Policial (Delegado de Polícia) propor os benefícios ao investigado, conforme preconiza o art. 4o e seu parágrafo segundo, desde que haja a participação do órgão do Ministério Público.

Quanto às críticas, o instituto vem sofrendo-as de forma recorrente, pois alguns o consideram eticamente inadequado pois estimula a traição, comportamento insuportável para os padrões morais modernos, seja dos homens de bem, seja dos mais vis criminosos.

Sob o prisma jurídico, indiretamente rompe com o princípio da proporcionalidade da pena, já que se punirá com penas diferentes pessoas envolvidas no mesmo fato e com idênticos graus de culpabilidade, mitigando a teoria monista que giza que todos aqueles que concorrerem de qualquer forma para o crime incidem nas penas a ele cominadas.

O instituto, em si mesmo, dá mostras de traços contrários à ética, pois pode apresentar-se como uma verdadeira TRAIÇÃO por parte do DELATOR em busca de benefícios que satisfaçam necessidades próprias em detrimento das do DELATADO(S).

Com a publicação e vigência imediata da Lei n. 9.807, de 13.7.99, foram estabelecidas "normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas", instituiu-se "o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas" e dispôs-se "sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal"

A Lei 9.807/99 prevê a possibilidade de extensão dos benefícios em qualquer situação, em qualquer procedimento, uma vez que não faz ressalvas. Giza o art. 13 e seguintes da referida lei:

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

Art. 15. Serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva.

§ 1o Estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos.

§ 2o Durante a instrução criminal, poderá o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8o desta Lei.

§ 3o No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados.

Notemos que há previsão para o perdão judicial e para a redução da pena em 1/3 a 2/3.

A pergunta que surge é se há alguma limitação para a incidência do instituto em determinadas legislações específicas ou no próprio código. A resposta é a de que não há. O que existe são rigores maiores para sua aplicação, tais como na Lei de Drogas e na Lei de Crimes Hediondos.

A colaboração do réu deve ser voluntária, e não induzida. Mas, e se o réu não colaborou na fase policial e posteriormente, em juízo, auxilia na identificação dos demais co–autores ou partícipes com a localização da vítima e recuperação do produto do crime, será possível agraciá-lo com o perdão judicial?

Poderão surgir, em tese, três correntes de entendimento:

a) impossibilidade, pois sendo possível a colaboração e eventual "retribuição" legal na fase de investigação, o réu deverá colaborar espontaneamente desde o início, e, assim, a reticência na fase policial afastaria a voluntariedade da colaboração;

b) possibilidade, sendo válida a colaboração pois atingiu aos objetivos almejados previstos nos incisos I a III do art. 13, constituindo–se direito público subjetivo do réu diante da delação eficaz consumada;

c) moderada, sendo possível a aplicação dos benefícios legais se os co–autores ou partícipes foram identificados somente na fase judicial, em virtude da colaboração do réu, alcançando-se também os demais objetivos; ou já identificados, mas a vítima ainda não tenha sido localizada, assim como o produto do crime.

Quanto à vítima, importante destacar que a lei expressamente exige no inciso II, do art. 13, seja localizada com "sua integridade física preservada", para que o agente faça jus ao perdão judicial; caso contrário, se da colaboração voluntária resultar na "identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços" (art. 14).

Lembremos que a denúncia anônima (delação apócrifa), apesar de haver expressa vedação constitucional ao anonimato, é um poderoso instrumento que a Polícia possui para impedir alguns crimes, assim como encontrar produto de crime e até, em alguns casos, encontrar a vítima e em outros casos raros, levar os criminosos à condenação. A denúncia anônima prova a imensidão de pessoas que, diante de um juiz, poderiam levar, ao menos, indícios, quando não a própria prova desejada para encontrar a verdade real e, encontrando-a, haver condenação e impor justiça.

O que se tem observado é que a delação “premiada” surge quando há, na maioria das vezes, um desajuste entre os envolvidos; quando um se sente prejudicado pela persecução penal e é desamparado pelos demais comparsas. Esta situação de angústia e desespero, unida à intenção de beneficiar-se, é que conduz o indivíduo a valer-se do referido instituto.

Muito se tem discutido se há ou não um interesse primário em COLABORAR com a JUSTIÇA ou, se há, alguma conversão do caráter do criminoso para o bem ou para o arrependimento. O que tem prevalecido é o entendimento de que o Delator visa a um interesse primário próprio em desfavor dos demais comparsas.

Muitos problemas podem ser identificados quando da utilização do instituto, pois ele pode gerar a acomodação da autoridade incumbida da apuração dos fatos que, passando a contar com a possibilidade de delação, poderá deixar de dedicar-se com mais afinco na busca das condições indispensáveis a municiar o titular do direito de Ação Penal a ingressar em Juízo, ou seja, na busca de provas da existência do crime e dos indícios suficientes da autoria.

O instituto, ao mesmo tempo, representa um importante mecanismo de combate à criminalidade organizada e traduz-se num incentivo legal à traição e, até mesmo, à possível margem para acomodação das investigações criminais.

A polêmica em torno do instituto da “delação premiada” continuará existindo, seja pelo âmbito ético, seja pela sua má utilização ou, até mesmo, pela falta de uma normatização adequada. Aos operadores e estudiosos do Direito, incumbe o dever de utilizá-la cum grano salis, notadamente em razão da ausência de adequada regulamentação e unidade em seu regramento. Ela não pode ser um fim em si mesma, MAS UM MEIO que, se for somado aos demais meios legais postos à mão da autoridade incumbida da persecução penal, levará à tão salutar busca da VERDADE REAL no Processo Penal e à indispensável JUSTIÇA!

Bibliografia

FILHO, Eduardo Espínola Filho, Código de Processo Penal Anotado, Vol. I e II, 6ª Edição, Editora Rio, Rio de Janeiro, 1980;

FERNANDES, Antônio Scarance, Processo Penal Constitucional, 4ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2005;

MARCÃO, RENATO FLÁVIO in Revista Forense on-line link: http://www.forense.com.br/Artigos/Autor/RenatoFlavio/delacao.htm; acesso em 20/05/2006;

MIRABETE, Júlio Fabbrini, Processo Penal, 10ª Edição, Editora Altas, São Paulo; 2000;

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 3ª Edição, Editora Del Rey, Belo Horizonte, 2004;

TORNAGHI, Hélio, A Relação Processual Penal, 2ª Edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1987;


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