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Responsabilidade civil nos casos de erros médicos

A relação existente entre o médico e o paciente é uma relação de consumo, e nos casos de erro médico, o profissional que agiu com imprudência, imperícia ou negligência responderá de acordo com o Código de Defesa do Consumidor.

Direito Civil | 08/abr/2005

INTRODUÇÃO

O Código de Defesa do Consumidor, criado pela Lei n.º 8.078 de 11 de Setembro de 1990, veio a lume cumprir uma missão constitucional, promovendo a defesa do consumidor, conforme expressamente estabelecido no art. 5º, XXXII da Constituição Federal, implantando, pois, uma política de consumo e uma disciplina jurídica multidisciplinar e normas de sobredireito, aplicáveis em todos os ramos do direito – público ou privado, contratual ou extracontratual, material ou processual, onde ocorrerem relações de consumo.

A maior finalidade do Código de Defesa do Consumidor é orientar o consumidor sobre seus direitos, e, assim como no caso de erro médico em cirurgia plástica, aplicar sanções cabíveis à ele de acordo com os ditames da responsabilidade civil.

Veremos a seguir que a relação existente entre o médico e o paciente é uma relação de consumo, e nos casos de erro médico, o profissional que agiu com imprudência, imperícia ou negligência responderá de acordo com o Código de Defesa do Consumidor. Vale acrescentar que a culpa será provada ou presumida, porque no Brasil só se pode condenar alguém se houver culpa, ou seja, só havendo culpa é que se pode imputar a alguém o dever de indenizar.


RESPONSABILIDADE EM CASOS DE ERRO MÉDICO EM CIRURGIA PLÁSTICA

De acordo com o CDC, o paciente é o consumidor para quem se presta um serviço; o médico, o fornecedor que desenvolve atividades de prestação de serviços; e o ato médico, uma atividade mediante remuneração a pessoas físicas ou jurídicas sem vínculo empregatício. [1]

Não resta dúvida do caráter de serviço público dos prestadores de serviços de saúde face ao que expressa o artigo 6°, Constituição Federal, "caput":

"São direitos sociais, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição".

Além deste, o artigo 196, também da nossa Constituição Federal é contundente:

"A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". Não deixa, pois, dúvida, o caráter de serviço público, mesmo que delegado, da atividade de prestação de serviços hospitalares.

Responsabilidade civil é como se impõe a determinada pessoa o reparo a prejuízo causado a outrem, por, fato próprio, por fato de pessoas ou coisas que dela dependam. [2]

Responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. [3]

Conforme o artigo 333 do Código de Processo Civil:

"a responsabilidade depende de culpa do agente, ou seja, é subjetiva e o ônus da prova cabe a quem alega o fato".

Reza a Constituição Federal ( art. 6º, VIII e art. 51, da Constituição Federal de 1988, 2001, p. 20 e 49 ).

"São direitos básicos do consumidor: a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor".

A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é subjetiva, logo, os médicos, que são profissionais liberais, tem responsabilidade subjetiva, mas o ônus da prova continua sendo a favor do consumidor. [4]

Anteriormente ao CDC era principio consagrado no direito pertencer o ônus da prova a quem alegasse, inclusive respaldado no Código de Processo Civil em seu artigo 14, que reza claramente caber o ônus probatório ao autor:

"O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 4º - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa."

O Código de Defesa do Consumidor reza claramente sua definição sobre consumidor em seu artigo 2º:

"consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".

Esse serviço vem a ser qualquer serviço prestado, inclusive serviços médicos, sendo os seus clientes, os destinatários finais desses serviço".

A previsibilidade que configura como vínculo psíquico entre o agente e o resultado, expresso pela ausência de previsão do previsível, dá o limite da responsabilidade do agente pêlos resultados que decorrem da sua falta de diligência inicial. Só pêlos resultados previsíveis responderá o agente. Se eliminarmos o critério da previsibilidade, faremos da culpa simples hipótese do versan in re illicita, oposto ao princípio da culpabilidade no sentido subjetivo moderno. [5]

Não é suficiente, para que seja exigível a responsabilidade civil, que o demandante haja sofrido um prejuízo, nem que o demandado tenha agido com culpa. Deve reunir-se um terceiro e último requisito, a existência de um vinculo de causa e efeito entre a culpa e o dano, é necessário que o dano sofrido seja a conseqüência da culpa cometida. [6]

Mesmo na responsabilidade objetiva é indispensável o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Entre as causas que excluem a responsabilidade do prestador de serviços, só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste. Para afastar a responsabilidade, basta que se prove que o evento não decorreu de defeito do serviço, mas sim das condições próprias do paciente ou de outros fatores imponderáveis. [7]

Sendo subjetiva a responsabilidade pessoal do médico, como na realidade o é, não bastará o mero insucesso do tratamento, seja clínico ou cirúrgico, para ensejar o seu dever de indenizar. Caberá à vítima provar não só o dano e o nexo causal, como na responsabilidade objetiva, mas também a culpa do médico. Este ocorre quando empregados os conhecimentos normais da Medicina, por exemplo, chega o médico à conclusão errada do diagnóstico ou de uma intervenção cirúrgica, só a falta grosseira desses profissionais consubstancia a culpa penal. [8]

Na responsabilidade objetiva a culpa será provada ou presumida, porque no Brasil só se pode condenar alguém a indenizar se houver culpa, ou seja, só havendo culpa é que se pode imputar a alguém o dever de indenizar.

Tem-se admitido a responsabilidade pessoal do médico somente quando demonstrado erro grosseiro no diagnóstico, na medicação ministrada, no tratamento desenvolvido, ou, ainda, injustificável omissão na assistência e nos cuidados indispensáveis ao doente. Há necessidade de se fazer um exame de conduta profissional, para verificar, através das provas, se houve, ou não, falha humana conseqüente de erro profissional injustificável. Como defesa, o médico terá que provar que os fatos não são verdadeiros ou terá que provar que agiu de acordo com todas as regras de sua profissão e que o resultado ruim independe de sua vontade, de sua ação ou de sua omissão.

O médico tem também o dever de dar informação ao paciente e, se não for caso de urgência, o paciente sempre deve ser consultado sobre as opções médicas, para que possa escolher; devendo ser informado também dos possíveis riscos da intervenção médica e o que será feito. [9]

Para que exista o exercício regular de direito é indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante legal. A intervenção médica ou cirúrgica não exclui o crime quando houver imperícia, negligência ou imprudência do agente, respondendo este por delito culposo se não se tratar de simples erro profissional. [10]

Deve-se diferenciar de forma clara e precisa o verdadeiro sentido das palavras imperícia, imprudência e negligência, então definidas pelo Dicionário de Língua Portuguesa:

"Imperícia: incompetência, falta de perícia; Imprudência: ato de agir com negligência; Negligência: preguiça, descuido, desleixo, desídia".

O diagnóstico, a princípio, não gera responsabilidade, pois não é possível ser absolutamente preciso em alguns casos. Mas, quando da forma que se desenvolver o tratamento for possível verificar que foi originado de um diagnóstico errado, por não terem sido tomadas cautelas que as circunstâncias exigiam, o médico estará sujeito a responsabilização por este diagnóstico equivocado, fundado na sua negligência ou na sua imperícia.

Se um paciente alega um erro médico, a responsabilidade da prova para defende-se pode ser facultativa, se for considerado difícil o usuário pre-constituir prova sobre seus direitos, até porque ele, no momento da relação, está em sua boa-fé, além dos imagináveis obstáculos para obter material probatório.

As sanções aplicadas pelo Código de Defesa do Consumidor, além da multa, estão previstas no artigo 56 :

"as infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I – multa; III – inutilização do produto, VI – suspensão de fornecimento de produtos ou serviços, IX – cassação de licença do estabelecimento ou de atividade".

E também disposto expressamente no artigo 59 do Código de Defesa do Consumidor:

"as penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa serão aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática de infrações de maior gravidade previstas neste código".

As sanções relacionadas serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, assegurada ampla defesa. [11]

O Código Civil, em seu artigo 951, traz uma ampliação na responsabilidade indenizatória, principalmente no que diz respeito às hipóteses de morte, inabilitação para o trabalho e ferimento, trazendo como situação nova agravar o mal do paciente. E, no caso do ferimento, pode-se admitir também maior abrangência quando a responsabilidade refere-se também a causar lesão ao paciente, o que é mais amplo do que o ferimento. Essa lesão pode ser de qualquer ordem, já que não há restrição no texto mencionado. [12]

O Novo Código Civil, de 10 de Janeiro de 2003, em seu artigo 206, reza que:

"art. 206. Prescreve: § 3°: Em três anos: V - a pretensão de reparação civil"

Existe também a hipótese de que a jurisprudência se incline pelo prazo de 5 (cinco) anos, previsto no artigo 27, caput, do Código de Defesa do Consumidor:

"prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pêlos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria".

O que seria coerente, visto ser 5 (cinco) anos um prazo mais favorável ao consumidor e, esta, sendo, a finalidade do CDC: a "Defesa do Consumidor".

Convém citar, novamente o artigo 927, do Código Civil vigente a partir de 2003, mas, desta vez, em seu parágrafo único:

"Art. 927. (...) Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza, riscos para os direitos de ourem.",

O médico não é obrigado a depor como testemunha se não puder revelar fato de seu paciente, devido a obrigação que tem em guardar segredo profissional. [13]

CASO VERÍDICO DE ERRO MÉDICO - RESPONSABILIDADE – Erro médico - Indenização - Mamoplastia da qual resultou deformidade estética - Deformação atribuída à flacidez da pele da paciente - Fato que, se não levado ao conhecimento da autora, caracterizou imprudência e, se desconhecido, caracterizou negligência - Procedência da ação mantida - Inteligência dos Artigos 186, e artigo 1538, "caput", do Código Civil . Se a deformação dos seios deve ser atribuída à flacidez da pele da autora, resta incólume a culpa do cirurgião. Assim, duas hipóteses merecem destaque. Primeira, o réu que, evidentemente, examinou os seios da autora, percebeu a alegada flacidez da pele, ocultando esse fato da paciente, agindo com imprudência, pois como conceituado cirurgião que alega ser, devia prever o resultado indesejável da deformação apontada. Segunda, se não percebeu dita flacidez, agiu com negligência, outra modalidade de culpa. [14]

Legalmente, o sistema adotado no Brasil, regra geral, para responsabilização civil médica é o da culpa, o Código Civil, que dispõe, em seu art. 186 que:

"aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". Por disposição expressa de lei, portanto, deve-se avaliar a culpa do profissional médico, quando, de sua atuação, resultar algum dano para o paciente".

É vedado ao médico "praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência". [15]

A lesão estética, em regra, constitui, indubitavelmente, um dano moral que poderá ou não constituir um prejuízo patrimonial. O dano moral e o dano estético não se cumulam, porque ou o dano estético importa em dano material ou está compreendido no dano moral. No caso de alguém, que não necessita da imagem para sobreviver, sofrer algum dano estético, à primeira vista, não haverá danos patrimoniais ligados ao prejuízo estético, salvo aquele oriundo da necessidade de cirurgias reparadoras, subsistindo danos morais. [16]

Além dos deveres de cuidado e sigilo, deve ainda o médico prestar ao paciente todas as informações necessárias sobre a terapêutica ou cirurgia indicada para o caso, seus riscos e possíveis resultados, dele obtendo o indispensável consentimento. Toda vez que houver algum risco a correr, é preciso contar com o consentimento esclarecido do paciente, só dispensável em situação emergencial que não possa ser superada, ou de atuação compulsória. Cabe unicamente ao paciente decidir sobre a sua saúde, avaliar o risco a que estará submetido com o tratamento ou a cirurgia, e aceitar, ou não, a solução preconizada pelo médico.

Em análise das informações contidas nesse trabalho, presume-se que o erro médico acontece quando há falha no diagnóstico ou no tratamento em um procedimento clínico ou cirúrgico causando danos ao paciente (que é o destinatário final do serviço prestado pelo médico).

O Código de defesa do Consumidor, não criou para os profissionais liberais nenhum regime especial, privilegiado, limitando-se a afirmar que a apuração de sua responsabilidade continuaria a ser feita de acordo com o sistema tradicional, baseado na culpa. Logo, continuam a ser-lhes aplicáveis as regras da responsabilidade subjetiva com culpa provada nos casos em que assumem obrigações de meio, e as regras da responsabilidade subjetiva com culpa presumida nos casos em que assumem obrigação de resultado. [17]

Mister se faz acrescentar que mesmo diante dos empecilhos que possam aparecer quando se busca a reparação dos danos causados por erro médico, o consumidor deve lutar por seus direitos, pois, as vitimas de erros médicos causados por negligência, imperícia ou imprudência tem direito à indenização por danos materiais e morais. Até os que não pagam por um plano privado, como os usuários do sistema público de saúde, podem recorrer à Justiça caso sejam vítimas de erro médico.



[1] Código de Defesa do Consumidor, , art. 2º, 2003, p. 9.

[2] SAVATIER, R. T railé de la responsabilité civile en droit français. 1951, p. 48.

[3] CAVALIERI, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil.. 1998. Pag. 20

[4] CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. artigo 14, § 4º. 2003, p. 15.

[5] ANÍBAL, Bruno. Direito Penal: Parte Geral – vol. I. 1956, p. 125.

[6] MAZEAUD e.t.. Tratado teorico y práctico de la responsabilidade civil, delictual y contractual. 1977, p.1.

[7] FOSTER, Nestor. Erro médico. 2002. p. 28.

[8] MIRABETE, J.F. Manual de Direito Penal, Vol. I, 2003, p. 150.

[9] CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 2003. Art. 14. p. 15.

[10] MIRABETE, J.F. Manual de Direito Penal, Vol. I, 2003, p. 192.

[11] CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Art. 59, "caput". 2003, p. 31.

[12] FORSTER Nestor, Erro médico, 2002, p.54.

[13] CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Art. 406, II. Pag. 89.

[14] TJ. SP. 9º Cam. Civil; Ap. Civel n.º 233.608-2/7. Campinas – SP.

[15] Código de Ética Médica, Resolução CFM n.º 1.246/88.

[16] FILOMENO, J.F.B. Manual de Direito do Consumidor . 2003, p. 148

[17] Código de Defesa do Consumidor. 2003.

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