As provas ilícitas e aplicação do princípio da proporcionalidade no Direito Penal

1. INTRODUÇÃO

O objetivo desse artigo é investigar até que ponto uma prova ilícita será admitida no processo penal, começando a partir do questionamento decorrente da aplicação do princípio da proporcionalidade, regendo a obtenção da prova e sua utilização no ordenamento jurídico Brasileiro, tendo como especificidade demonstrar a legalidade da utilização da prova ilícita no processo penal.

Para que a prova ilícita seja admitida no processo penal, exige-se que se faça um juízo de valor sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo, e, o bem do qual pode alguém ser privado, devendo haver proporção entre os delitos e as penas, para que essa pessoa não seja lesada diante de seus direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, não podendo prejudicar atos posteriores à sua produção e não podendo gerar nulidades de atos, pelo fato de ter total afinidade com os direitos fundamentais da pessoa. Os conceitos apresentados como provas, meios de provas, ônus da prova, provas ilícitas e ilegítimas, foram fundamentais para compreensão do tema.

Foi realizada uma pesquisa bibliográfica com base nas obras de Guilherme Madeira Dezem, Nestor Távora, Fernando Capez, Guilherme de Souza Nucci, Fernando da Costa Tourinho Filho, Eugênio Pacelli de Oliveira e Paulo Rangel, relacionada à admissibilidade da prova ilícita e da aplicação do princípio da proporcionalidade.

O artigo destina-se a conhecer mais sobre as provas ilícitas e quando ela poderá ser admitida no processo penal em um caso concreto, e aprofundar os estudos sobre o princípio norteador das provas, como o princípio da proporcionalidade, e assim, espera-se com o resultado da pesquisa seja mais fácil, a fim entender qual a finalidade desse princípio, que se faça um juízo de valor sobre a relação existente entre o bem que é lesionado e o bem de que pode alguém ser privado, devendo haver proporção entre os delitos e as penas, para que essa pessoa não seja lesada em seus direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.

2. PROVAS

2.1. Conceito

O termo prova, origina-se do latim, que significa “argumento, aprovação ou confirmação”, assim, deriva do verbo provar, que nada mais é que provocar alguém a alguma coisa, e que além de demonstrar algo, deverá também ser examinado. Quando se fala em provas, fala-se em busca da verdade, que dentro do processo penal, é denominada material, real ou substancial.

Sempre é necessário observar que a verdade é relativa, o que pode ser verdadeiro para uns é falso para outros, e assim, dentro do processo, cabe sempre à parte convencer o magistrado de que tudo foi alegado na sua petição, contradizendo a verdade. Não basta apenas que se crie a convicção da verdade, porque ao mesmo tempo em que ela poderá ser verdadeira, ela poderá ser falsa também, e assim o Magistrado terá que analisar todos os motivos até que se chegue ao estado de certeza para dar uma condenação justa, não havendo algum tipo de erro que possa prejudicar as partes.

Nucci, não apenas define prova como a busca da verdade, mas traz três sentidos para o termo prova, que é o ato de provar, o meio e o resultado da ação de provar, demonstrando que se deve ter logicamente o interesse de definir a verdade, pois depende dela e do convencimento do magistrado a condenação ou não do réu, e assim essas informações fundamentam as razões diversas apresentadas pelas partes, com o acervo probatório. Por fim, esta certeza processual, construída pelos dados de informações e pela busca da verdade objetiva e racional será a fundamentação da razão do juiz que sentenciará.

2.1.1. Meio de provas

Ao se falar em meio de provas, define-se tudo aquilo que pode servir direta ou indiretamente para buscar e demonstrar a verdade da matéria que se busca dentro de um processo para que o Juiz possa apreciar. Sendo assim, a legislação traz alguns meios de provas que podem ser utilizados, como a prova documental, pericial e testemunhal, que estão definidos em lei. Nas palavras de Capez, (2016, p, 408), “em primeiro lugar, a título de esclarecimento, convém salientar que o meio de prova compreende tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo. Assim, temos:a prova documental, a pericial, a testemunhal etc.”O princípio da liberdade probatória previsto no artigo 198 do Código Processual Penal pode ser entendido como o direito das partes de provarem fatos relevantes ao processo, utilizando-se de qualquer meio de prova, assim a liberdade se encontra em ampla e garantida possibilidade de se provar tudo, ao usar de todos os meios previstos pelo Código Processual Penal e pela Constituição Federal. Tem-se ainda uma restrição que consta na ConstituiçãoFederal, que se trata da proibição das provas ilícitas, e por esse motivo a liberdade probatória não é absoluta, por encontrarmos restrições impostas pela lei para determinados casos.

É importante também perceber que o princípio da verdade real, é o que estabelece evigora no direito processual penal, não cogitando nenhum tipo de espécies de limitação à prova, almejando reconstruir aquilo que realmente ocorreu quando o crime foi praticado, não frustrando o interesse estatal na aplicação da lei. É importante ressaltar também que a verdade real no direito processual penal, sofre sanção para o ilícito praticado, que é a privação da liberdade do indivíduo, sendo assim, o princípio da liberdade na produção da prova, no qual se diz que admiti às partes produzir provas conforme a legislação estabelece, já que se está em busca da verdade real.

2.1.2. Classificação das provas

Para se tratar da classificação das provas, primeiramente é preciso observar ao objeto, que é a relação ou incidência que a prova tem como fato a ser provado, porém, ela pode ser direta ou positiva, ao se referir direto ao fato que está probando, de uma forma positiva, e ela pode ser também indireta, negativa ou contrária, quando se refere a outro acontecimento que, por conclusão, nos leva ao fato principal, tendo como objetivo negar que o fato aconteceu, a partir de outro fato que é logicamente incompatível com aquele que a acusação tem aincumbência de provar.

Para finalizar, tem a classificação referente à forma, onde ela é dividida em três partes, sendo a testemunhal, que é expressa por uma pessoa, independente que ela seja testemunha ou não. Nas palavras de Rangel, (2011, p. 467), ”testemunha é o indivíduo chamado a depor, demonstrando sua experiência pessoal sobre a existência, a natureza e as características de um fato, pois face estar em frente ao objeto (testis), guarda na mente, sua imagem”. Temos também a documental que é por meio de documentos produzidos e constantes no processo epor último material, que se refere ao meio físico, químico ou biológico como o exame de corpo de delito.

2.1.3. Finalidade e objeto da prova

A finalidade da prova, é convencer o juiz a respeito da verdade de algo que está sendo alegado e produzido nos autos, demonstrando com isso a importância de um processo preciso, com provas bem produzidas, pois depende delas e do convencimento do juiz a condenação ou não do réu. A verdade processual é feita durante a lide, porém ela pode corresponder à realidade ou não, embora sendo essa prova que o julgador irá analisar para deferir e manifestar sua decisão.

Objeto da prova é o que deve ser demonstrado, ou seja, tudo aquilo que o juiz precisa saber para adquirir seu convencimento e decidir sobre o litígio, sendo primordialmente os fatos que as partes pretendem demonstrar, mas analisando o conteúdo no todo, por outro lado, são fatos que independem de prova, previsto em lei, que são: 1) Fatos notórios, que envolvemos evidentes e intuitivos; 2) Fatos que contêm uma presunção legal absoluta; 3) Fatos impossíveis; 4) fatos irrelevantes ou impertinentes.

Devem-se ressaltar as diferenças entre objeto da prova e objeto de prova. Objeto de prova significa todos os fatos que necessitam da comprovação de sua verdade, e objeto da prova é a circunstância em que o acontecimento deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor, e assim, no decorrer do um processo, tanto o autor quanto o réu devem apresentar argumentos favoráveis para sua defesa.

2.1.4. Ônus da prova

O termo ônus da prova vem do latim, que significa “carga”, “fardo” ou “peso”, onde a parte tem que demonstrar no processo o que alegou em seu favor, incumbindo a quem alega para que haja uma condenação, tendo que provar que aquele indivíduo envolveu ou não em um delito, invertendo-se a presunção de inocência a partir da produção de provas.

No processo penal, como regra, o ônus da prova é da acusação que apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixa-crime, assim, o réu pode ter o interesse de produzir provas dentro do processo, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, e assim, o ônus de prova da defesa não deve ser levado a extremos em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência e, sim, do in dúbio pro reo, com isso, alegando alguma excludente, como por exemplo a legítima defesa, e assim existindo alguma dúvida para o magistrado, o réu deverá ser absolvido e não condenado.

2.1.5. Sistemas de avaliação da prova

Primeiramente o sistema de avaliação de provas são divididos em três partes. O da Livre convicção, que é a decisão na certeza moral do juiz, que decide sobre sua admissibilidade, sua avaliação e sua conduta para os autos; Prova legal, é aquela que todas as provas têm seu valor determinado em lei, não dando liberdade ao magistrado de decidir naquele caso concreto uma sentença de acordo com sua vontade, sendo assim, o objetivo deste sistema é limitar o julgador ao valor ou meio de prova que a lei impõe a determinado fato; Persuasão racional. é o sistema adotado, majoritariamente, pelo processo penal Brasileiro, encontrando, inclusive na Constituição Federal no seu (Artigo 93, IX), que é onde o Juiz formará, de forma livre e racional, o seu convencimento através do conjunto de provas contidas no processo, devendo fundamentar os motivos que o levaram a tal decisão.

2.2.2. Provas ilícitas e ilegítimas

Quando se fala em prova ilícita, entra a prova ilegítima, onde não podemos confundir uma da outra, pois existem diferença entre elas. A prova ilegítima é aquela que fere a norma de direito processual, e um exemplo é a prova vedada, que conforme sua natureza será ilegítima, e assim, será inadmissível no processo. A prova ilícita, é a que viola regra de direito material, seja constitucional ou legal, no momento da sua obtenção, sendo caracterizadas ilícitas, todas as provas mediante a prática de crime ou contravenção. Como revela os estudos feitos, a prova ilícita será admitida no processo penal, quando ela tiver todos seus requisitos necessários, para que o Juiz possa aceitá-la e permitir que ela seja usada dentro de um processo, para dar uma sentença justa ao réu, não podendo prejudicar atos posteriores a sua produção e nem gerar nulidades de ato, pelo fato de ter total afinidade com o dos direitos fundamentais da pessoa, não podendo obter nenhuma prova violando as limitações constitucionais e legais existentes no ordenamento jurídico.

A hipótese de trabalho em que uma prova ilícita só será admitida no processo penal quando não prejudicar atos posteriores à sua produção, pelo fato de ter total afinidade com os direitos fundamentais da pessoa, o que foi comprovado a partir do autor Oliveira (2013) e Nucci (2016), que a prova ilícita poderá sim ser aceita, para que a pessoa que está sendo julgada, não ser lesada diante seus direitos previstos na Constituição Federal.

2.3. Da admissibilidade da prova ilícita

2.3.1. Aplicabilidade do princípio da proporcionalidade

Proporcionalidade refere-se ao equilíbrio entre as partes, praticamente tendo dois lados a serem analisados. O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de valor sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo e o bem de que pode alguém ser privado, devendo haver proporção entre os delitos e as penas, para que essa pessoa não seja lesada diante seus direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.

O princípio da proporcionalidade em sua concepção atual representa uma limitação ao poder estatal, a fim de garantir a integridade física e moral das pessoas que estão sendo subrogadas, constituindo um enfraquecimento na doutrina constitucional, onde fala de vedação das provas ilícitas, prevendo sua utilização sempre que o interesse tutelado e o direito da pessoa estiverem feridos, e assim, a prova ilícita poderá ser aceita em caráter excepcional ou em casos de extrema gravidade. Para Pacelli (2013, p. 374), "o exame normalmente realizado em tais situações destina-se a permitir a aplicação, no caso concreto, da proteção mais adequada possível a um dos direitos em risco, e da maneira menos gravosa ao(s outro(s)”.

Quando se fala em interesse e direitos fundamentais, fala-se no princípio dos direitos humanos previstos na nossa Constituição Federal, e para que o Estado atenda esses interesses, é necessária a existência de normas que moderem sua atividade, para que em alguns casos o Estado reconhecer e utilizar o princípio da proporcionalidade, ponderando a preferência da parte que está sendo acusada.

Com a finalidade de facilitar a decisões dos magistrados diante da colisão de princípio e normas, busca-se um instrumento que poderá ser útil, que são divididos em três subprincípios: 1) adequação ou pertinência; 2) necessidade ou exigibilidade; 3) proporcionalidade stricto sensu, sendo a decisão conduzida com a mais alta relevância, preservando direitos ou bens jurídicos que estão em jogo, conforme suas regras, intimidade e valor, facilitando para que o Juiz possa dar uma decisão justa ao caso concreto quando ocorrer conflito entre os direitos que devem conviver harmonicamente em nosso ordenamento jurídico, caso que será solucionado pela aplicação do princípio da proporcionalidade.

Em decorrência, caberia, ao juiz, tão somente, decidir pela existência, ou não, do crime, abstraindo-se, por completo, da forma como lhe chegaram, podendo ser lícita ou ilícita as provas do fato, sustentando-se que, no caso, o ato anterior de captação da prova, embora ilícito, não teria o poder de nulificar ou contaminar os atos posteriores, principalmente de produção da prova que seria lícito em si mesmo. Nestas condições, deveria prevalecer, em qualquer hipótese, o interesse da Justiça, objetivando descobrir a verdade, reputando-se eficaz a prova ilicitamente obtida, sem prejuízo da aplicação de sanções civis, penais ou disciplinares aos responsáveis.

Com base na hipótese de trabalho, foi comprovada a partir dos autores Oliveira (2013)e Nucci (2016), que a prova ilícita será admitida no processo penal em caráter excepcional e em casos extremamente graves, pois nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo possibilidades, em alguns casos, que se percebe que o direito tutelado é mais importante que os direitos fundamentais de uma pessoa.

3. CONCLUSÃO

Conclui-se que o presente estudo define a admissibilidade da prova ilícita no processo penal e a aplicação do princípio da proporcionalidade, por se tratar de direito fundamental, previsto na Constituição Federal. Desse modo é necessário verificar os direitos fundamentais em conflito, onde torna-se possível a utilização de uma prova ilícita ou de sua derivação em casos excepcionais e graves, quando não for possível a apuração dos fatos por outros meios, e assim, a prova ilícita será usada somente para absolver o acusado e não condenar, sendo essencial a aplicação do princípio da proporcionalidade para proteção das garantias individuais, por ser ele o meio idôneo para delinear os contornos do jus puniendi.

Esse princípio representa elemento imprescindível no ordenamento jurídico de um Estado Democrático de direito, pois permite a melhor integridade da dignidade da pessoa humana.

O objetivo foi alcançado ao conseguir analisar de forma detalhada quando a prova ilícita será admitida, devendo ser aceita quando o bem jurídico alcançado for maior que o direito violado. Apesar de a legislação ao se tratar sobre o assunto de vedar o uso da mesma no processo penal, parte da doutrina e da jurisprudência vem entendendo por aplicar a proporcionalidade atrelada a essa questão, pois a prova ilícita não será usada para condenar o acusado, e sim para dar um condenação justa, sendo assim, o Magistrado possa trazer uma decisão ao caso concreto e uma pena proporcional ao acusado, uma vez que nenhum direito ou garantia constitucional tem caráter absoluto.

Referências

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Direito Processual Penal. 2. ed. São Paulo: Revistados Tribunais Ltda, 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 18. ed. São Paulo: Lumen Juris,2013.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2016.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva,2001.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

BRASIL, Código de Processo Penal. Decreto lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Vademecum. São Paulo: Saraiva, 2016.