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Provas ilícitas por derivação: uma análise do nexo de causalidade

Ainda que o previsto constitucionalmente o direito de o indivíduo poder produzir prova, observar-se-á, que tal produção em decorrência de vários outros princípios, não será absoluta, ou seja, não será qualquer prova que poderá ser produzida no processo.

Direito Penal | 12/out/2015

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo central à análise da prova ilícita, a sua inaplicabilidade junto ao ordenamento jurídico, análise do nexo de causalidade destas, e principalmente, reforçar o que já é expresso na Constituição Federal, ou seja, a vedação a provas ilícitas, ainda que por derivação no Processo Penal.

Antes mesmo de se discutir o dispositivo constitucional relativo às denominadas provas ilícitas, é importante e necessário evidenciar que as provas ilícitas não podem ser confundidas com as provas ilegais e as ilegítimas.

"As provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico", conforme aduz o Ilustre Prof. Alexandre de Moraes (in Direito Constitucional, Atlas, 1999, pág. 114).

É neste prisma, que o doutrinador tem demonstrado seu entendimento acerca da possibilidade da obtenção por meio ilícito de provas, que confrontam o Artigo 5º, inciso LVI da Carta Magna, que veda expressamente a obtenção por meios ilícitos, provas no processo.

Ressalte-se ainda, que entendimento do Superior Tribunal Federal, tem se posicionado no sentido de que a utilização de qualquer prova eivada de ilicitude, deve ser dispensada, visto que, conforme os frutos da árvore envenenada ou teoria das provas ilícitas por derivação, uma prova produzida de forma a contrariar o processo, irá gerar ao processo propriamente dito, nulidade completa.

Neste contexto, levando-se em consideração o que está previsto constitucionalmente, deve ser minuciosamente discutido o que a doutrina pressupõe como sendo válido ao ordenamento jurídico no que diz respeito à utilização de provas obtidas por meio ilícito. 

Assim defenderemos a idéia de que o artigo 5º da Constituição Federal temática deste presente trabalho, que diz: [...] “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” [...] idéia esta que ao longo de nossa constituição vem sendo discutido de forma constante, deve ser sempre estudado de forma a não ferir os princípios éticos e processuais fundamentais.

O texto constitucional não prevê, expressamente, a vedação à prova derivada da obtida por meio ilícito, portanto deixou em aberto quanto a sua admissibilidade. Devendo-se buscar a ratio das norma violadas pelo comportamento contrário à Constituição.

Logo, defenderemos uma posição realizada através de pesquisa em acervos de bibliotecas, artigos e outras fontes, que, de fato, a Constituição Federal embora seja clara em dizer que não se utilizará provas ilícitas no processo, deve sempre o aplicador utilizar-se de um senso de adequabilidade normativa afastando tal incidência, visto que tal princípio se institui no princípio de inocência.

Realizaremos um breve estudo sobre o que vem a ser prova ilícita, sua inadmissibilidade no ordenamento jurídico brasileiro, a prova derivada da ilícita, o entendimento doutrinário sobre o assunto, e demonstrar principalmente, que deve sempre ser levado em consideração princípios fundamentais garantidos em nossa constituição.

2. A PROVA

Analisando de uma forma primária, podemos constatar que a prova não é assunto exclusivamente versado pelo direito processual. Por isso, sua definição, seu conceito, ou suas particularidades não devem ser contempladas somente no âmbito do direito, devendo, portanto, serem reconhecidas ou utilizadas nos vários ramos da ciência.

Conforme MARINONI e ARENHART (2006, p. 265), temos:

Cabe advertir, desde logo, que a palavra “prova” pode assumir diferentes conotações não apenas no processo civil, mas também em outras ciências. Assim é que, pode significar inicialmente os instrumentos de que se serve o magistrado para o conhecimento dos fatos submetidos à sua análise, sendo possível assim falar em prova documental, prova pericial etc. Também pode essa palavra representar o procedimento através do qual aqueles instrumentos de cognição se formam e são recepcionados pelo juiz; este é o espaço em que se alude à produção da prova. De outra parte, prova também pode dar a idéia da atividade lógica, celebrada pelo juiz, para o conhecimento dos fatos. E, finalmente tem-se como prova, ainda, o resultado da atividade lógica do conhecimento.

Temos várias formas de se descrever a prova, sendo certo que, todas estas descrições têm os mesmos fins, demonstrarem a veracidade de algo que foi alegado por alguém, ou convencer alguém de alguma coisa.

Conforme a lição de TOURINHO FILHO (2002, p.139), a finalidade precípua do processo, de uma maneira geral, e do processo penal, em particular, é a de reconhecer e estabelecer uma verdade jurídica, formando a convicção do Juiz sobre os elementos necessários para o julgamento do caso concreto. Este fim, somente é alcançado por meio da produção e valoração das provas, mediante obediência às normas prescritas em lei.

Ainda conforme este autor:

“provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la”.

Assim, veremos o que entende as demais doutrinas como o que é a prova. BARANDIER, (1997, p. 7) diz: 

A prova, a soma dos meios produtores de certeza, é um dos mais vastos e empolgantes assuntos da ciência do Direito, prova não é o mais importante do processo; ela é todo o processo.

No mesmo sentido PRADO, (2006, p. 3), aduz:

A prova é a alma do processo. É ela que serve para formar o convencimento do julgador, ao tempo em que também justifica a decisão diante da sociedade.

Nas sábias palavras de AVOLIO, (2006, p.25):

Pode-se dizer que a prova é o elemento integrador da convicção do juiz com os fatos da causa, daí sua relevância no campo do direito processual.

Definido o conceito da prova, passaremos definir qual é o seu objeto.

O objeto da prova é o que se pretende comprovar, aquilo que serve como base para o julgador solucionar o litígio. Refere-se além do fato criminoso e sua autoria, aos fatos relevantes para a conclusão da causa, devendo ser descartado aquilo que não tem relação ou nexo do que se discute.

Dentro desta dinâmica, importante será ainda, distinguir a diferença do objeto da prova e objeto de prova.

 Diz-se que o objeto da prova, como já demonstrado é ou são os fatos relevantes, ou seja, o réu se defende dos fatos, e não da tipificação jurídica dada ao mesmo. É a coisa, o fato, o acontecimento a ser conhecido pelo juiz, afim de que se possa emitir um valor de juízo, ao passo que o objeto de prova, diz respeito, ao que é pertinente a ser provado, é saber o que se pretende provar.

2.1 Objeto da prova

Diz respeito ao que será estudado ou analisado na prova em si, devendo ser o que se pretende demonstrar, ou seja, aquilo que o julgador deve adquirir o entendimento básico para formação de seu convencimento. Está atrelado não só ao fato criminoso em si, mas também à sua autoria, como todas as circunstâncias objetivas e subjetivas que irão de alguma forma influenciar na responsabilidade penal e na fixação da pena e na imposição de medida de segurança. Faz referência aos fatos importantes para a solução da causa, devendo ser desconsiderado tudo aquilo que não faz parte do que se está discutindo ou alegado. 

Importante destacar que neste sentido, de se demonstrar o objeto da prova, é dizer que a prova não se destina a provar fatos, mas sim a afirmação destes.

MARINONI e ARENHART, (2006, p. 267 e 268) aduzem:

“ (...) O fato não pode ser qualificado de verdadeiro ou falso, já que esse existe ou não existe. É  a alegação do fato que, em determinado momento, pode assumir importância jurídico-processual, assim, assumir relevância a demonstração da veracidade da alegação do fato.Precisam ser alegados apenas os fatos principais, e não os fatos secundários, uma vez que existe a possibilidade de os últimos serem apreciados pelo juiz ainda que não tenham sido afirmados pela parte interessada. Os principais (também ditos essenciais ou diretos) sã aqueles que devem ser afirmados na petição inicial e na contestação, destinando-se diretamente a demonstrar com quem está a razão. Como dito, a prova deve se situar no âmbito das afirmações de fato que suportam o thema decidendum ou, mais precisamente, no espaço criado pelo argumentos do autor, que embasam seu pedido, e pelos argumentos do réu, que confrontam as exceções apresentadas para a rejeição do pedido (ou seja, somente no espaço das afirmações de fato controvertidas no processo)”.

2.2 Meios de prova

Utilizando-se subsidiariamente o Artigo 332 do Código de Processo Civil, é que traremos ao presente trabalho o que já está estipulado constitucionalmente, ou seja, o processo só pode fazer-se dentro de uma escrupulosa regra moral, que rege a atividade do juiz e das partes.

Em outras palavras, o processo deve estar livre de toda e qualquer ilicitude, devendo, portanto, haver somente elementos lícitos que comprovem o direito, ou que está sendo atestado.

Pode-se dizer que o meio de prova é toda e qualquer forma utilizada para demonstrar a ocorrência dos fatos demonstrados no processo. É o meio para se comprovar o que foi alegado, devendo-se, por conseguinte, aproximar-se da verdade dos fatos, observar o contraditório e a ampla defesa.

A prova em si, tem como objetivo central formar o convencimento do julgador.

Tem como origem a palavra “prova”, probatio, do latim que pode ter outros significados, tais como– verificação, inspeção, exame, confirmação. Analisando o termo, pode-se dizer que, o objetivo único ou principal da prova é demonstrar para alguém que algo é verdadeiro, no sentido jurídico, a prova pode ser considerada como atos que são praticados por todos envolvidos no processo, com um único fim, convencer o julgador.

Conforme ALENCAR e TÁVORA, (2009, p. 311) ensinam:

Os meios de prova são os recursos de percepção da verdade e formação do convencimento. É tudo aquilo que pode ser utilizado, direta ou indiretamente, para mostrar o que se alega no processo.

Ainda no mesmo rumo, PRADO, (2006, p.7), assevera:

É o instrumento que se usa para provar aquilo que se alega, não existindo, em regra, limitações para o exercício dessa faculdade, sempre com vistas a se aproximar da verdade dos fatos, garantidos o contraditório e a ampla defesa.

São, portanto, todos os meios utilizados pelos juízes, sejam de forma direta, sejam de forma indireta para se conhecer a verdade dos fatos, estando ou não prevista em lei. Podemos dizer que a lei deixa “brechas”, tendo em vista que o Código de Processo Penal não traz todos os meios de provas admitidos.

Sendo assim, pode o aplicador do Direito, utilizarem-se das chamadas provas nonimadas, quais sejam: as trazidas ou demonstradas explicitamente nos artigos 158 a 250 do Código de Processo Penal, e também as chamadas provas inonimadas, ou seja, aquelas ainda não normatizadas ou atípicas.

É de se dizer que, o princípio da verdade real permite a utilização dos meios probatórios não disciplinados em lei, porém, desde que observado sua legitimidade, não afrontando, portanto, o ordenamento jurídico.

Como exemplo, temos o que trouxe a Lei 11.690/08, acrescentando ao artigo 155, § Único do Código de Processo Penal, “somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”. Sendo, portanto, uma forma não absoluta.

2.3 A Prova propriamente dita

A prova propriamente dita é diferenciada, sob três aspectos: objetivo, subjetivo e formal. Objetivamente, tem-se a prova indireta e a direta, subjetivamente, tem-se a prova pessoal e a real, e por fim, sob o aspecto formal, tem-se a prova testemunhal, documental, pericial e a material, que serão analisadas em momento oportuno.

2.4 A prova direta e a indireta

A prova direta é aquela ligada à pessoa ou à coisa, sendo o objeto, é o fato a ser provado. A prova indireta, diferentemente desta primeira, está intimamente ligada aos indícios, que em conjunto, poderá gerar conclusões úteis a comprovar algo. Por outro lado, a prova formal como já mencionado pode ser testemunhal, onde se colhe oitiva de possíveis testemunhas que poderão acrescentar algum dado novo à questão; poderá ser pericial, é a prova produzida por terceiro especialista, onde será reforçado o convencimento do julgador, isto é, pelo fato deste não ser dotado de conhecimento técnico à questão; poderá ser documental, onde haverá uma afirmação pessoal, produzida de uma forma a consciente e escrita, com o escopo central de se comprovar o que foi aduzido ou afirmado.

Em sentido material, pode-se dizer que, trata-se do objeto, da coisa que se afirma.

Nas sábias palavras do professor AVOLIO ( 2006, p.40 e 41)

O princípio do livre convencimento do juiz, no sentido de liberdade na valoração da prova, é perfeitamente compatível com um procedimento probatório disciplinado pela lei, inexistindo contradição, como veremos, com as regras que disciplinam a sua introdução material no processo. O acertamento judicial não é mais visto como uma operação técnica burocratizada, que possa suprimir o diálogo e o confronto de opiniões.

GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO, (1996, p.118), ensinam:

A prova classifica-se em direta ou indireta, conforme se refira direta e imediatamente ao fato a ser provado (objeto da prova), ou se refira a outro fato (indício) que, por sua vez, se ligue ao fato a ser provado. Nesse enfoque, a prova indiciária é sempre indireta. Fala-se, ainda, numa outra classificação, em prova plena (ou evidente) e semiplena (ou incompleta), segundo o grau de certeza capaz de causar no juiz.   

2.5 Prova pericial

A prova pericial, dentre todos os meios admitidos em direito, é uma forma de se demonstrar fatos ocorridos, que não podem ser comprovados por outros meios, tais como depoimento de testemunha, documentos, etc.

Dentro do nosso modelo processual, onde o juiz tem a liberdade de convencimento, desde que motivado, temos a prova pericial como uma forma de prova técnica, ou seja, aquela que depende do rigor da ciência.

Não sendo as partes do processo, competentes a produzir determinadas provas, o juiz, de ofício ou a requerimento de uma das partes, nomearão perito, pessoa capaz cientificamente de diagnosticar determinada coisa, auxiliando assim para a solução do julgamento.

Como todo meio de prova, há que se dizer e demonstrar as formas de entendimento doutrinário.

Ensina ainda ilustríssimo professor MARQUES, (1998, p.  324):

“ A perícia é prova destinada a levar ao juiz elementos instrutórios sobre normas técnicas e sobre fatos que dependam de conhecimento especial. A perícia pode consistir numa declaração de ciência, ou na afirmação de um juízo, ou em ambas as operações simultaneamente. É declaração de ciência quando relata as percepções colhidas pelo perito, e afirmações de um juízo quando constitui parecer que auxilie o juiz na interpretação ou apreciação dos fatos em causa.”

Podemos dizer que a perícia não é meramente um meio de prova, mas sim um elemento subsidiário, ou seja, àquele advindo de um órgão auxiliar judiciário, tendo como objetivo a valoração da prova ou solução da prova destinada a se comprovar o que se tem como verdadeiro.

Conforme leciona o professor OLIVEIRA, (2002, p.320/321), aduz:

A prova pericial, antes de qualquer outra consideração, é uma prova técnica, na medida em que pretende certificar a existência de fatos cuja certeza, segundo a lei, somente seria possível a partir de conhecimentos específicos. Por isso, deverá ser produzida por pessoa devidamente habilitadas, sendo o que o reconhecimento desta habilitação é feito normalmente na própria lei, que cuida das profissões e atividades regulamentadas, fiscalizadas por órgãos regionais e nacionais.

Além da prova pericial realizada, direta ou indiretamente, sobre o corpo de delito, como ocorre  para a comprovação do óbito, da falsidade documental, que demonstra a existência da materialidade do delito, outras há que também se demonstram necessárias para o esclarecimento de outras questões igualmente relevantes. Podemos exemplificar as perícias realizadas para a demonstração de circunstâncias do crime (modo, tempo de execução etc.), que inclusive  poderão e deverão ser úteis na identificação da autoria, como ocorre com o exame de balística, bem como todos de autopsia (art. 162 do CPP), como a perícia realizada no local do crime (em caso de incêndio), furto por arrombamento, furto por escalada, e, por fim, com os exames laboratoriais (art. 170), dentre outros.

“ Art. 162. A autópsia será feita pelo menos 6 (seis) horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidencia dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.”

“ Art. 170. Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas.”          

2.6 Prova testemunhal

O artigo 155 do Código de Processo Penal diz que o “Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvados às provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Redação dada pela Lei 11.690/08.

Assim sendo, podemos dizer que ao abordarmos as modalidades de prova, devemos destacar que, não há hierarquia entre estas, devendo-se cada uma, ter seu valor atribuído ao fato, conforme transcrito acima.

Junto a realidade processual, pode-se afirmar que diante todo o conjunto probatório, a prova testemunhal é a mais utilizada, visto que em virtude de determinadas situações, será a única possível a comprovar a ocorrência de determinado crime.

Diz-se que o depoimento é meramente uma manifestação do conhecimento, maior ou menor, em prol de determinado fato.

GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO, (1996, p.153), lecionam:

“ A prova testemunhal, de relevante importância na área criminal, será produzida em decorrência de pedido das partes ou mediante ato de ofício do juiz: com efeito, o magistrado  pode, além das arroladas pelas partes, ouvir outras testemunhas (art. 209 do CPP). À acusação e à defesa, por força dos princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório, deve ser assegurado o direito de produzir no processo prova testemunhal, direito esse que se concretiza na manifestação de diversas faculdades: de arrolar testemunhas, substituí-las ou delas desistir, com garantia de que são tomadas providências para a inquirição das pessoas indicadas, e, sobretudo, de participar efetivamente de audiência em que a prova testemunhal será produzida. (...).”

No mesmo sentido, MARQUES, (1998, p. 309) aduz:

“Prova testemunhal é a que se obtém com o depoimento oral sobre fatos que se contém no litígio penal. As pessoas que prestam esse depoimento têm o nome de testemunhas, as quais são terceiros chamados a depor, sobre suas percepções sensoriais, perante o juiz.”

No processo penal diferentemente do processo civil, não há limitações a respeito da prova testemunhal. Pode-se dizer que devido a sua grande utilização no processo penal, dizer-se-ia que pode esta, suprir a produção de outras provas mais adequadas para casos, conforme denota os artigos 167 e 168, parágrafo 3º, respectivamente, do Código de processo Penal.

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe à falta.

Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de oficio, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.

(...)

§ 3º. A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal.

No depoimento, que é a narração da testemunha perante o magistrado, deve conter-se o que ela foi dada perceber por intermédio de qualquer dos sentidos. A testemunha pode depor sobre o que viu, como sobre o que ouviu e ainda sobre qualquer outra percepção obtida por um dos demais sentidos, como olfato ou tato.

Neste sentido, MARQUES, (1998, p. 310) assevera:

“Essas percepções devem referir-se aos fatos que constituem objeto de litígio penal. É a prova testemunhal por objeto dos fatos. Não cabe à testemunha dar seu parecer  ou opinião a respeito de uma quaestio júris, e tampouco manifestar “suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis do fato” (Código de Processo Penal, artigo 213). Nada impede, porém , que sobre algum uso ou costume ela dê seu informe, o mesmo acontecendo com as máximas de experiência.”

Importante ainda é, dizer que no curso do processo penal, a reprodução desse conhecimento irá rebater-se com as várias situações da realidade que, consciente ou inconscientemente, poderão prejudicar a sua fidelidade, isto é, a correspondência entre o que se julga ter presenciado e o que se afirma ter presenciado.

2.7 Ônus da prova

O artigo 156 do Código de Processo Penal aduz:

“ A prova da alegação incumbirá a quem a fizer (...).”

Trata da faculdade que as partes têm de demonstrar, no processo, o que alegaram em seu interesse, de acordo com a legislação pertinente. Assim, não é uma obrigação imposta à parte, mas apenas uma possibilidade que se lhe defere.

O princípio disposto no artigo 156 do CPP decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da  prova: do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa .

A regra de que o ônus da prova da alegação incumbe a quem a fizer não é, contudo, absoluta, isto porque o juiz, segundo o disposto no artigo 156, I e II, do CPP, poderá requerer produção antecipada ed  provas de valor relevantes ao caso, bem como determinar diligências no sentido de se esclarecer determinados fatos.

Podemos dizer depois de analisarmos o disposto acima que, o direito não precisa ser provado, bastando, pois, ser alegado, visto que o magistrado  tem a obrigação de conhecê-lo, sendo esse conhecimento uma presunção.

Analisando-se o que vem a ser o ônus da prova, podemos dizer que a produção de prova não é um comportamento necessário para o julgamento favorável. Na verdade, o ônus da prova indica que a parte que não produzir prova sujeitará ao risco de um resultado desfavorável. Ou seja, o descumprimento deste não implica, necessariamente, em um resultado desfavorável, mas no aumento do risco do julgamento contrário, uma vez que, a margem do risco existe também para a parte que produziu a prova.

Neste sentido, MARINONI e ARENHART, (2006, p. 271) dispõe:

“ A idéia de ônus da prova não tem o objetivo de ligar a produção da prova resultado favorável, mas sim o de relacionar a produção da prova a uma maior chance de convencimento.”

Na mesma seara, MARQUES, (1998, p. 263) ensina:

“Entre nós, não existe o juízo de instrução, ou jurisdição instrutória (retro, nº,  90 e 91). Com a citação do réu, tem inicio a instância de conhecimento, no processo penal brasileiro. Não se forma escalonadamente a relação processual, tal como acontece no Direito europeu. Abolido o juízo da formação da culpa ou judicium accusationis, a instrução probatória se integra do judicium causae, exceto em se cuidando de processo da competência do júri.”

Averiguando o que Marques ensina, pode-se dizer que, compreende-se que na jurisdição instrutória, o magistrado tenha amplos poderes e quase ilimitadas de pesquisa, participando a fundo da investigação da verdade e atuando, por isso, com desenvoltura, para a elucidação ampla do tema a ser provado.

Ainda segundo PRADO, (2006, p. 7):

“Ressalte-se que, ainda que a produção probatória seja uma faculdade, quando exercida pelo autor no momento da apresentação da denúncia ou queixa, exige-se um mínimo de provas pré-constituídas que a justifiquem, sob pena de rejeição. É o chamado fumus boni iuris, composto pela prova da tipicidade do fato e de sua existência material, além de indícios suficientes de autoria”.

E continua:

“Por fim, destaque-se uma vez mais que o julgador pode determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvidas (art.156, in fine, CPP). Tal prerrogativa deve ser exercida com cautela, mantendo-se sua imparcialidade e atuando de maneira apenas suplementar às partes, com vistas ao alcance da sempre buscada verdade real ou material.

Portanto, trata-se de um direito assegurado por lei às partes de se confirmar o que foi alegado ou produzido por estas, com o escopo de se ter seu interesse um resultado que lhes favoreçam.

2.8 Princípios da prova

Os princípios são a base de toda ciência, devendo ser entendido como prisma orientador que direcionará os aplicadores a uma conclusão satisfatória, garantindo validade ao que se é estudado.

PRADO (2006, p. 5) fazendo referência a Luiz Antonio Rizzatto Nunes, ensina:

Os princípios situam-se no ponto mais alto de qualquer sistema jurídico, de forma genérica e abstrata, mas essa abstração não significa inicidência no plano da realidade. É que, como as normas jurídicas incidem no real e como elas devem respeitar os princípios, acabam por leva-los à concretude. E é nesse aspecto que reside a eficácia dos princípios: como toda e qualquer norma jurídica  deve a eles respeitar, sua eficácia é – dever ser – plena.

No que diz respeito às provas, podemos destacar os de mais importância, são eles:

I – auto-responsabilidade das partes: cada parte assume inteiramente as conseqüências de ações ou omissões na produção de provas, é uma faculdade.

II – audiência contraditória: principio que garante as partes o direito de praticar ato praticado pela outra parte e ainda não praticado por esta, é um princípio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal.

III – comunhão ou aquisição da prova: uma vez produzida prova, passa esta a ser parte do processo, não podendo, portanto a parte que a produziu, retira-la do processo ao verificar que poderá com tal prova ter prejuízo em seu desfavor.

IV – oralidade: princípio que dá prevalência à palavra falada sobre a escrita.

V – concentração: princípio que visa o aproveitamento dos atos processuais, ou seja, visa agilidade processual, onde a produção de provas deverá ocorrer na própria audiência.

VI – publicidade: é o principio que garante a publicidade dos atos processuais, devendo-se as provas produzidas serem públicas, com exceção das que necessitam de segredo de justiça.

VII – livre convencimento motivado: é a principal teoria adotada pelo Código de Processo Penal, onde o juiz ao valorar as provas, deverá se dar de forma motivada (artigo 155 do CPP).

VIII – vedação de provas obtidas por meios ilícitos: previsto constitucionalmente no artigo 5º, LVI, onde não se permite a utilização de provas ilícitas no processo, garantindo-se o devido processo legal.

IX – Liberdade probatória: principio que visa a busca pela verdade real dos fatos ocorridos.

3 - A PROVA ILÍCITA

De início, é importante tratar da distinção terminológica empregada pela CR/88 e acolhida pela doutrina, entre provas ilícitas e provas ilegítimas, sendo essas espécies do gênero prova ilegal.

Dispõe o inciso LVI, do artigo 5° da Constituição da República de 1988: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

A prova ilícita é espécie do gênero prova ilegal (PEDROSO, 1994 e MORAES, 2002). O gênero comporta ainda outras terminologias doutrinárias, como prova proibida (ARANHA, 1999) ou provas vedadas (AVOLIO, 1999).

Prova ilícita é a que viola normas de direito material ou os direitos fundamentais, verificável no momento de sua obtenção. Prova ilegítima é a que viola as normas instrumentais, verificável no momento de sua processualização. Enquanto a ilegalidade advinda da ilegitimidade produz a nulidade do ato e a ineficácia da decisão, a ilicitude comporta um importante dissídio acerca de sua admissibilidade ou não, o que vai desde a sua inadmissibilidade, passando da admissibilidade a utilização do princípio da proporcionalidade.

As provas proibidas foram assim definidas por Aranha:

“(...) prova proibida, conceito genérico, é toda aquela que é defesa, mediante uma sanção, impedida que se faça pelo direito. A que deve ser conservada à distância pelo ordenamento jurídico. (...) Por ser proibida, ofende, molesta, opõe-se ao direito.” (ARANHA, 1999, p. 48).

Assim, a prova proibida, vedada ou ilegal é àquela produzida com infração a normas ou princípios do ordenamento jurídico, quer de natureza processual, quer de natureza material. Este é o conceito amplo, conforme a lição de (Pedroso ,1994).

Como espécies desse conceito amplo estão às provas consideradas como ilegítimas ou ilícitas. As primeiras são aquelas que violam normas de natureza processual, cujas sanções correspondentes à violação encontram-se no bojo do próprio ordenamento adjetivo. “Estas, se produzidas sem o amparo da lei processual não tem qualquer valia” (ARANHA, 1999, p. 49).

Será a prova considerada ilícita, por outro lado, quando no momento de sua produção forem violados princípios ou normas do direito material, notadamente do direito constitucional, já que freqüentemente as infrações atingem as liberdades públicas do indivíduo, asseguradas no título “dos direitos e garantias fundamentais” positivadas na CR/88. Normalmente, no momento da produção da prova considerada ilícita, estão em jogo os direitos e garantias relativos à liberdade, à intimidade ou à dignidade da pessoa humana. Mas não apenas estes, visto que a prova será igualmente tida como ilícita, quando violar normas contidas nos diversos ramos do direito infraconstitucional, como, por exemplo, no direito penal, civil e administrativo (AVOLIO, 1999, p. 44).

Para Pedroso, “ilegal é a prova sempre que produzida com infração a normas de natureza processual ou material. É o gênero, de que são espécies as provas adjetivadas de ilegítimas e ilícitas” (PEDROSO, 1994, p. 161).

E prossegue traçando a distinção terminológica:

“(...) À prova obtida com infração das disposições de direito material rotula-se de ilícita. (...). Ao ato instrutório realizado com infração das disposições processuais dá-se a denominação de prova ilegítima, defluindo do próprio ordenamento processual as sanções ou conseqüências resultantes do não acatamento de determinada norma processual. (...)” (PEDROSO, 1994, p. 161).

Adotando terminologia enunciada por Nuvolone, Grinover (1996) definiu assim os conceitos:

“Diz-se que a prova é ilegal toda vez que caracterizar violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova (rectius, o meio de prova), será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova(rectius, os elementos de prova) será ilicitamente obtida.” (NUVOLONE apud GRINOVER, 1996, p. 48).

Outra distinção que costuma ser utilizada doutrinariamente se refere ao momento da transgressão. Nesse sentido:

“(...) enquanto na prova ilegítima a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo, a prova ilícita pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, anterior ou concomitantemente ao processo, mas sempre externamente a este.” (AVOLIO, 1999, p. 44).

Para Grinover, no caso de violação de impedimento constante em norma meramente processual “basta a sanção erigida através da nulidade do ato cumprido e da nulidade da decisão que se fundar sobre os resultados do acertamento”. A prova ilegítima, portanto, não trás maiores problemas já que para serem aceitas devem ser produzidas sob o amparo da lei processual. Tem-se, ainda, que as hipóteses de violação da norma processual estão contidas no artigo 564, III, do Código de Processo Penal. (GRINOVER, 1996, p. 48)

Da mesma forma, segundo Aranha (1999), se a prova for, simultaneamente, ilegítima e ilícita, também não trará maiores dificuldades, pois a própria lei processual estabelece a sanção decorrente da ilegitimidade.

As maiores controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais pairam em torno da prova ilícita, oscilando entre a admissibilidade e inadmissibilidade processual destas, como ilustra Grinover (1996).

Ainda sobre a distinção entre a ilegitimidade e ilicitude da prova, a professora Maria Helena Diniz assim escreveu:

“Ilegítimo é aquilo ou aquele que não dispõe de requisitos exigidos por lei para que possa ser reconhecido juridicamente ou produzir os efeitos jurídicos; O que não se funda na justiça; injusto; ilícito; ilegal contrário à lei. Ato, fato, coisa ou pessoa que se apresenta fora dos parâmetros legais, não podendo, por isso, ser amparado o que não é conforme o direito.” (DINIZ, 1998, p. 758).

Denílson Feitosa fala sobre a distinção entre provas ilícitas e provas ilegítimas vejamos:

“(...) a prova ilegítima tem seu regime jurídico resolvido pela teoria das nulidades. Havendo violação de norma processual, está sujeita ao reconhecimento de sua nulidade e decretação de sua ineficácia no processo. Entretanto uma prova ilegítima pode conforme o caso, Ter eficácia, segundo os princípios da instrumentalidade das formas, restrição processual à decretação da invalidade, interesse, prejuízo, lealdade e convalidação. As provas ilícitas não têm eficácia jurídica e tampouco estão sujeitas, de modo geral, ao regime jurídico das nulidades. Um dos motivos pelos quais houve necessidade da previsão constitucional, estabelecendo sua inadmissibilidade no processo, foi o de que nem sempre violamdiretamente norma processual, o que poderia acarretar sua eficácia.” (DENILSON FEITOSA, 2003, p. 824).

Para Rangel (2005) são os tipos de provas ilegais:

Ilícita (ofende ao direito material) é violadora do direito material. Seja porque a norma proíbe aquele tipo de prova (tortura, por exemplo), seja porque permite, mas desde que se cumpra com o que a norma exige (mandado de busca e apreensão para ingressar no domicílio).

Ilegítima (ofensa ao direito processual) é aquela que é prova que é proibida pelo direito processual (depoimento do padre contra sua vontade).

Irregular (descumprimento de formalidades legais exigidas) é aquela que é colhida com desrespeito às formalidades legais existentes, não obstante ser permitida por lei (expedição de mandado sem fim da diligência; depoimento de testemunha-parenta sem a advertência de que não está compromissada a dizer a verdade). (RANGEL, 2005, p. 420-421).

Interessante é demonstrar através do presente trabalho, que de forma inovadora, o Professor BRUNO CÉSAR GONÇALVES DA SILVA , trouxe em sua obra (Da Prova Ilicitamente Obtida por Particular no Processo Penal), ideias, ou entendimentos de vários doutrinadores internacionais, tais como espanhóis, argentinos, alemães etc. Destacou que de forma unânime o que a doutrina brasileira diz a respeito da prova ilícita, sendo aquela obtida de forma a infringir direito material, enquanto que a prova ilegítima, é aquela obtida de forma a contrariar princípios processuais. Buscou o autor, primeiramente dizer que se trata de prova obtida de forma a violar direito fundamental e depois demonstrar o que se pode ter quando se tem uma prova ilícita utilizada no processo, essa sua utilização, poderia não implicar na “inadmissibilidade do elemento de prova”. (Grifos do autor)

Dentro deste prisma, GONÇALVES DA SILVA, (2010, p. 79), ensina:

“Em virtude da conceituação de prova obtida por meio ilícito como sendo aquela obtida com violação a norma de direito fundamental, tem-se uma conseqüência interessante, pois nem todas as violações à disciplina das proibições de produção de prova determinaram a ilicitude da mesma e, portanto não implicariam inadmissibilidade do elemento de prova.”

Fazendo referência a Claus Roxin, GONÇALVES DA SILVA, (2010, p.79 e 80), continua sua explanação:

“(...) a proibição pode referir-se ao meio utilizado, ao tema probatório, ou às denominadas proibições relativas e para o processo penal brasileiro, apenas quando a ilicitude recair sobre o meio empregado é que a mesma será inadmissível no processo.”

E exemplifica em um caso de uma obtenção de mensagem com violação de direito fundamental através de uma interceptação clandestina de carta que contenha um segredo. É sabido que, trata-se de uma prova ilícita.  Contudo, GONÇALVES DA SILVA, (2010, p. 80/81) conclui que:

“(...) se uma pessoa é regularmente intimada a comparecer em Juízo e prestar seu depoimento de forma lícita e legal e, ao fazê-lo sem qualquer violação a direito fundamental, vier a revelar um segredo que estava por lei obrigada a guardar, apesar da violação do sigilo, não terá havido obtenção de elemento de prova com emprego de meio ilícito. Neste segundo caso o meio empregado para a obtenção do elemento de prova terá sido lícito, qual seja o depoimento de testemunha; a proibição recai sobre o tema probatório, o segredo, e nesta hipótese a prova não pode ser considerada inadmissível. Sua abordagem, entretanto, poderá encontrar obstáculos no campo da teoria das nulidades, ou até mesmo no campo da valoração e valorização do elemento de prova captado.”

Portanto, conforme exposto acima, se não houver infringência à forma com que a prova é obtida ou produzida, não que se dizer em ilicitude, ou ferimento a direito fundamental, conforme se expressa BRUNO CÉSAR, mas sim questionar o elemento de prova, que futuramente poderá ser aceito, não devendo, portanto, ter o ato processual em si, afastado da “valorização do mesmo”. (Grifos do autor)

Podemos concluir até aqui, que prova ilícita, ilegítima, ilegal, de uma forma geral, são aquelas que ferem direitos puramente fundamentais, sem, é claro, desmerecer toda a doutrina brasileira, onde todos de certa forma contribuem para a elucidação de tema tão discutido, e discordar de forma humilde, as definições que têm acerca das denominadas provas ilícitas.

4 - A PROVA OBTIDA ILICITAMENTE

Deverá ser observado o momento a que diz respeito o ato ilegal, ou seja, é o momento em que a prova é obtida para ser inserida no processo.

Dar-se-ão sob quatro momentos, sendo eles:

Propostas – quando mencionadas ou requisitadas

Admitidas – quando o juízo manifesta-se sob sua admissibilidade

Produzidas – ao serem inseridas no processo

Apreciadas – quando valoradas pelo juízo

Durante muito tempo, foi-se discutido em diversos ordenamentos, assuntos quanto à admissibilidade processual das provas, porém, hoje já se tem posições que são dominantes, onde tratam de sua inadmissibilidade. Contudo, dois são os pontos que se divergem. Tratam-se da teoria da proporcionalidade ou razoabilidade e as chamadas provas ilícitas por derivação.

4.1Teoria ou princípio da proporcionalidade ou razoabilidade

De início, vale citar a importância do princípio em questão no Direito internacional:

“É importante observar que o princípio alemão da proporcionalidade recorda a construção jurisprudencial da razoabilidade, tão importante e significativa nas manifestações da Suprema Corte Norte Americana.” (GRINOVER; FERNANDES e GOMES FILHO, 1996.  p.136).

A teoria ou principio da proporcionalidade segundo PRADO (2006, p.18) surgiu nos tribunais alemães no pós-guerra, com o objetivo de contrapor as vedações constitucionais às provas ilícitas. Tinham a idéia de que nenhuma garantia constitucional era absoluta, ou seja, poderia haver situações tão excepcionais que a utilização deste princípio não iria ferir um princípio de menor importância sob outro de maior relevância social.

Inobstante há que se observar que, não deve este princípio ou teoria da proporcionalidade ser absoluto, pois, se um réu, inocente tendo a seu favor um documento que foi obtido ilicitamente, seja de forma direta, seja por derivação, haverá a necessidade de se considerar tal prova como apta ao processo do que condenar um inocente. Assim sendo, poderá o Estado fazer uso desta prova para inocentar um réu.

No entanto, se tal aplicação ao invés de beneficiar o réu e sim o meio social, haverá distorções quanto o entendimento/aplicação deste princípio.

Um dos grandes nomes que argumentou acerca desta distorção foi o professor CAPEZ, (2002, p.269):

Entendemos que o princípio da proporcionalidade deve também ser admitido pro societate, pois o confronto que se estabelece não é entre o direito ao sigilo, de uma lado, e o direito da acusação à prova, do outro. Trata-se de algo mais profundo. A acusação, principalmente a promovida pelo Ministério Público, visa a resguardar valores fundamentais para a coletividade, tutelados pela norma penal.Quando o conflito se estabelecer entre a garantia, o sigilo e a necessidade de se tutelar a vida, o patrimônio e a segurança, bens também protegidos por nossa Constituição, o juiz, utilizando de seu alto poder de discricionariedade, deve sopesar e avaliar os valores constantes envolvidos. (…)

Observa-se que a utilização do princípio da proporcionalidade não é somente a favor do réu, podendo ser feito a favor do meio social, devendo ainda ser utilizado em casos excepcionais, levando-se em conta o caso concreto, com especial atenção à razoabilidade da medida e o adequado temperamento entre a violação de um direito e o entendimento a outro de maior importância.

TÁVORA e ALENCAR, (2009, p. 320), salientam:

A proporcionalidade [...] ganhou desenvoltura e disciplina na jurisprudência e doutrina alemãs, adaptada ao Direito judicial estadunidense como teoria da proporcionalidade [...], funcionando como regra de exclusão à inadmissibilidade das provas ilícitas, quando, sopesando o caso concreto, chegue-se à conclusão que a exclusão da prova ilícita levaria à absoluta perplexidade e evidente injustiça. [...]

O entendimento jurisprudencial tem se dado no mesmo sentido do entendimento doutrinário, qual seja, a necessidade de se levar em conta o conflito em si, utilizando-se para isso, o princípio da proporcionalidade.

Existem muitas decisões já a respeito, com fundamentos no princípio da proporcionalidade, como ilustrado abaixo, retirado de uma decisão do Supremo Tribunal Federal:

Uma das hipóteses exemplares de interesse público ou social, capaz de justificar, quando menos por inconveniência perceptivelmente grave, limitação ou atenuação do caráter público dos atos do Poder Judiciário, está na exigência de resguardo de direitos e garantias individuais, tutelados pela mesma Constituição da República. Daí vem que, como expressões típicas de interesse público ou social transcendente, a inviolabilidade constitucional da intimidade, da vida privada e das comunicações do impetrante (art. 5o , X e XII , da Constituição da República)- a qual só cede a fato excepcional, em nome doutro interesse público, quando não haja meios alternativos de investigação, mas observadas sempre as regras legais e na estrita medida da necessidade concreta (proporcionalidade de expediente restritivo de direito fundamental) - se propõe como barreira intransponível aos poderes de investigação e à publicidade dos atos judiciais e, conseqüentemente, das Comissões Parlamentares de Inquérito, por força do disposto no artigo 58 , § 3o , c.c. artigo 93 , IX , da Constituição Federal . (Mandado de Segurança nº 25716MC/DF, DJ 16/12/2005. Relator Min. Cezar Peluso).

Desse modo, atualmente, o entendimento jurisprudencial e doutrinário, tem repudiado de forma veemente a utilização da prova obtida de forma ilícita, mas moderam tal entendimento, de acordo com o princípio da proporcionalidade. Todavia, há que se dizer que o princípio da proibição da prova ilícita, não é absoluto, visto que, conforme já dito, não existe qualquer direito fundamental absoluto, podendo-se, por conseguinte, ceder-se quando houver uma colisão com outro direito fundamental com um maior peso, no caso concreto.

4.2 – Provas ilícitas por derivação

As provas ilícitas por derivação são aquelas que em si mesmas denominam-se lícitas, mas que por sua formação ou obtenção, tornou-se ilícita.

Neste sentido, os professores GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO, (1996, p.135), exemplificaram:

É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido. Ou o caso da interceptação telefônica clandestina, por intermédio da qual o órgão policial descobre uma testemunha do fato que, em depoimento regularmente prestado, incrimina o acusado.

Assim, por serem ilícitas as provas originárias, todas as demais que derivarem desta, serão consideradas ilícitas, ficando, portanto manchadas. Pode-se dizer que, ocorrendo tal fenômeno, poderemos estar diante do princípio dos frutos da árvore envenenada, criado pelo sistema jurídico norte-americano, que diziam que os vícios da planta se transferem aos seus frutos, levando-se em consideração, a obtenção destas de outra maneira que não de formas ilícitas.  

4.3 – Teoria ou princípio dos frutos da Árvore Envenenada

Como já dito anteriormente, esta teoria surge no ordenamento jurídico Norte-americano, tendo como objetivo principal, dizer que todos os frutos advindo da árvore contaminada ou envenenada, serão, por conseguintes, contaminados, ou seja, determinada prova que obtida ilicitamente e dela derivar-se, qualquer outra prova será ou serão também, consideradas ilícitas as demais.

Neste sentido, podemos ilustrar vários exemplos, tais como, apreensão de drogas por interceptação telefônica clandestina, gravações clandestinas, confissão de investigado obtida de forma forçada, dentre outros.

O professor AVOLIO, (2003, p. 92 e 93), aduz:

O que importa, e também resulta essencial à noção de interceptação, além do fato de a operação ter sido realizada por alguém estranho à conversa, é que esse terceiro estivesse investido do intuito de tomar conhecimento de circunstâncias, que, de outra forma, lhe permaneceriam desconhecidas. Se é pelo ato de terceiro que se concretiza a interceptação telefônica, a hipótese de um dos interlocutores gravar a própria conversa, limitando-se, assim, a documentar fatos conhecidos, não se caracteriza como tal, nem se sujeita à mesma disciplina. Denomina-se, assim, gravação clandestina, para efeito de distingui-la, fundamentalmente, da interceptação telefônica. A eventual divulgação da própria conversa pode caracterizar afronta à intimidade (violação de segredo profissional, crime previsto no art.154 do Código Penal brasileiro). Surtirá efeitos também dentro do processo se a violação de segredo afrontar a intimidade, tornando, assim, ilícita a prova.

Pode-se concluir que, ainda que o previsto constitucionalmente o direito de o indivíduo poder produzir prova, observar-se-á, que tal produção em decorrência de vários outros princípios, não será absoluta, ou seja, não será qualquer prova que poderá ser produzida no processo, tendo em vista a limitação trazida por nossa Carta Magna. É essa limitação a proibição da utilização de tal prova obtida de forma ilícita em processo jurisdicional.

4.4 Da Inadmissibilidade da prova ilícita no ordenamento jurídico brasileiro

Conforme já bem demonstrado no presente trabalho, sabemos que a utilização de qualquer prova ilícita ainda que derivada, deve ser repudiada e desentranhada do processo, isto, conforme mandamento do artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, onde se veda expressamente a utilização destas.

Durante todo o desenvolvimento do trabalho podemos destacar a importância do presente tópico, uma vez que, em razão de preceito fundamental, a doutrina e a jurisprudência brasileira não ousaram em falar diferente.

Certo de que a prova ilícita não tem valor junto ao ordenamento, iremos aqui, expor o que entende a doutrina acerca do assunto.

AVOLIO, (2003, p.80) ensina:

“Deve-se observar, a princípio, que ao estabelecer a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, a Constituição está a falar, tecnicamente, das provas ilícitas (...) por outro lado, ao prescrever a sua inadmissibilidade processual, a Constituição considera a prova materialmente ilícita também processualmente ilegítima, estabelecendo, assim, a ponte entre a ilicitude material e a sanção processual da inadmissibilidade. (...)”.

E conclui (2003, p.87):

“As provas ilícitas, portanto, devem ser desconsideradas como inexistentes e totalmente ineficazes, retroagindo a sua ineficácia ao momento do seu nascedouro (...) Por isso, a prova ilícita não surte efeitos, em qualquer momento processual. Se vem a ser admitida e produzida no processo, e até valorada pela sentença, o Tribunal, em grau de recurso, deverá desconsiderá-la, como de resto já determinou o Supremo Tribunal o seu desentranhamento dos autos do processo-crime. (...)”.

No mesmo prisma, GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO,(1996, p. 139), trazem à baila:

“Na doutrina, a tendência majoritária é, do mesmo modo, no sentido da contaminação e inadmissibilidade da prova derivada da ilícita. Mas também no campo teórico ainda falta um posicionamento mais preciso sobre a matéria.”

O professor Vargas apresenta quatro tendências a respeito da aceitação da prova ilícita no processo penal:

“(...) a primeira é no sentido de se admitir a prova ilícita e apenas punir o responsável pelo ato cometido; filiavam-se a essa corrente, entre outros, Carnelutti e Rosenberg, e, entre nós, mencionaremos mediante um voto de Cordeiro Guerra, no Supremo. A segunda tendência era pela inadmissibilidade, tendo por fundamento a unidade da ordem jurídica (ilícito em um setor do Direito, ilícito em todos). Uma terceira corrente desenvolvida inicialmente pela jurisprudência dos Estados Unidos, da Alemanha e da Itália, era também pela inadmissibilidade, reportando-se aos valores constitucionais e aos direitos fundamentais do cidadão. A quarta tendência sustentava a inadmissibilidade, mas com atenuações, baseando-se no chamado ‘critério da proporcionalidade’ ou da ‘razoabilidade’: reconhece-se a inconstitucionalidade e consequente ineficácia da prova colhida. Contudo, a proibição de admiti-la é ‘abrandada’, quando for a única ser produzida, visando a tutelar outros valores fundamentais. Parece ter aplicação o conceito de que os fins justificam os meios.” (VARGAS, 2002, p. 196-197).

Interessante aqui, é demonstrar que a doutrina nacional, embora unânime em dizer e seguir o preceito fundamental do artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, onde é inadmissível a utilização da prova ilícita no processo, o professor BRUNO CESAR, (2010, p. 52-53), trouxe a chamada “regra de exclusão” (Grifos do autor), onde, diz ser tal regra, origem do princípio da inadmissibilidade, e fazendo referência a Maximiliano Hairabedián disse:

“(...) um dos temas sobre os quais não há consenso, é o da definição do exato momento do nascimento das exclusões probatórias”

Quis o autor, demonstrar que a doutrina pátria é unânime em defender a não admissibilidade da prova ilícita, porém, não se preocuparam em demonstrar o porquê, e neste sentido, BRUNO CÉSAR, traz a baila o problema ainda não discutido, qual seja, a origem e o porquê da não utilização da prova obtida por meio ilícito.

E demonstra, (2010, p. 57):

“Buscando fundamentar e indicar as finalidades das regras de exclusão, destacam-se na doutrina argumentos, tais como: o referente à necessidade de promoção de resultados seguros; o pautado em uma função preventiva e dissuasória das regras de exclusão e o da finalidade protetora dos direitos fundamentais, entre outros secundariamente citados na doutrina.”

E exemplifica, (2010, p. 58 e 59):

“ Para a perspectiva ligada à idéia de que as regras de exclusão decorrem da necessidade de se assegurar a promoção de resultados seguros no processo penal, (...) parece insuficiente reduzir-se o fundamento das regras de exclusão ao asseguramento da “prova confiável”, pois se assim fosse, da analise de um laudo resultante de um exame de DNA (perícia) ter-se-ia a fixação, nos autos de um elemento com alto grau de confiabilidade e poder-se-ia utiliza-lo a despeito da constatação, por exemplo, de que o material genético submetido à perícia tenha sido obtido através de intervenções corporais inconstitucionais.”

Importante ainda é dizer que se tal proibição não recair sobre a forma da obtenção da prova, ou quando não se ter ferido um direito fundamental, o elemento probatório deverá ser avaliado de forma a não invalidar atos do processo, devendo-se por conseguintes, terem suas idoneidades e credibilidades preservadas.

5- A LICITUDE DA PROVA: FONTE INDEPENDENTE

Considera-se fonte independente aquela prova que não deriva de uma prova ilícita. O artigo 157, § 2º do Código de Processo Penal, assim aduz:

“Art.157 -  § 2º, Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”

Assim sendo, a prova produzida por uma coação policial, por exemplo, é considerada como sendo ilícita, porém, se desta coação, uma segunda prova obtida sem o nexo da primeira, será esta considerada lícita, portanto, válida para o ordenamento.

O nexo de causalidade é o que irá dizer se a prova é ou não apta a produzir seus efeitos legais. Dentro deste nexo de causalidade está inserida a teoria dos frutos da árvore envenenada, onde determina a não utilização de provas obtidas por meios que atinjam direito fundamentais, ou seja, um fruto envenenado irá contaminar todos os demais frutos desta “árvore”.

O artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, como já exposto neste, veda expressamente a utilização de provas ilícitas.

Neste sentido, GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO, (1996, 128 e 129) se posicionaram:

“ (...) A legalidade na disciplina da prova não indica um retorno ao sistema da prova legal, mas assinala a defesa das formas processuais em nome da tutela dos direitos do acusado, (...) Hoje, bem pelo contrário, as regras probatórias devem ser vistas como normas de tutela da esfera pessoal de liberdade: seu valor é um valor de garantia (...) O que revela notar é que uma coisa são as regras legais sobre avaliação judicial, hoje superadas; outra, bem diversa, são as regras de admissibilidade e de exclusão de determinados meios de prova. Estas últimas devem ser aceitas e estabelecidas, ainda que no plano da investigação dos fatos possam representar algum sacrifício.”

AVOLIO, (2003, p.73) explica:

“ É  delicada a questão neste campo, pois se argumenta que a indisponibilidade de certos direitos ligados ao estado das pessoas haveria de merecer um tratamento especial, de molde a prestigiar a busca da verdade real. Nesse sentido, autores como Yussef Cahali e Washington de Barros Monteiro sustentam ser irrelevante o meio pelo qual a prova obtida, devendo o juiz aproveitar o seu conteúdo, e enviar ao Juízo Criminal eventual indício da existência de ilícito penal. José Rubens Machado de Campos sustenta que, no conflito entre o direito à intimidade e os meios ilícitos de prova, não se admite mais uma proteção absoluta às liberdades públicas e, entre elas, à intimidade, que deve ceder sempre que entrarem em confronto com a ordem pública e as liberdades alheias.”

Noutro giro, é o que tem decidido os tribunais:

CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS ESPAÇOS PRIVADOS NÃO ABERTOS AO PÚBLICO, ONDE ALGUÉM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, "embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita" (NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material.

ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A "Exclusionary Rule" consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. - A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em particular. - Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites - inultrapassáveis - que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros.

A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. –

Portanto, a prova ilícita deve de toda e qualquer forma, ser inutilizada pelo ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, a Carta Magna é clara, embora não-precisa, e reforçada pela doutrina e jurisprudência de que, a utilização de determinada prova eivada de ilicitude acarretará, infringência a direito fundamental.

6- CONCLUSÃO

Os estudos e pesquisas que foram desenvolvidas tiveram como objetivo principal, a análise de questões relativas ao tema “Provas ilícitas por derivação e as fontes independentes: uma análise do nexo de causalidade”.

Muito embora, tudo o que foi explanado, difícil seria esgotar tal assunto, visto que, doutrina e jurisprudências constroem a cada dia que se passam, dúvidas sobre as provas ilícitas por derivação.

É neste sentido, que podemos agora concluir que, o que se discute na doutrina e na jurisprudência, não é a prova ilícita em si, mas sim a forma com que ela é obtida, recaindo sobre esta, a sua inadmissibilidade.

Inobstante, esta parte final, destina-se à demonstração de que este estudo buscou apoio em uma sistemática de abordagem metodológica, de forma que se pudesse possibilitar não somente considerações sobre o assunto, mas também, algumas conclusões que abaixo serão expostas.

1) Prova é a forma de se demonstrar fatos alegados por alguém, objetivando-se, convencer a veracidade de tal alegação.

2) O objeto da prova se destina ao que será estudado.

3) Meio de Prova é aquele utilizado para se demonstrar o que foi alegado no processo, aquele sob a qual deverá analisar a licitude ou a ilicitude dos meios utilizados para a obtenção desta.

4) No contexto jurídico processual, prova ilícita é aquela obtida por violação de direito fundamental, previsto no artigo 5º, inciso LVI, da Carta Magna, valendo-se do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos.

5) As chamadas “provas ilícitas por derivação”, são aquelas que por si só, são lícitas, mas que em virtude de um nexo de causalidade tornam-se ilícitas, sendo, portanto, inadmissíveis no processo.

6) Teoria ou principio da árvore dos frutos envenenados, surge no sistema jurídico norte-americano, e teve grande relevância em todo ordenamento jurídico mundial, tendo como objetivo principal dizer que toda provar “lícita” que se derivar de uma prova “ilícita”, não será esta apta à comprovação do que tiver sido alegado.

7) A inadmissibilidade da provas ilícitas tem como único e principal fundamento, embora não muito bem explicitado pela doutrina brasileira e pela legislação pátria, garantir a proteção dos direitos fundamentais que possam vir a ser afetados durante a perquirição processual.

8) A fonte independente da prova é a sua eficácia plena e capaz de se chegar a uma conclusão válida não eivada de ilicitude.

REFERÊNCIAS

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