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Regras básicas a serem observadas pela Administração Pública na contratação de Oscip e OS

Objetiva-se orientar os militantes na área pública sobre os cuidados necessários quando da contratação de OSCIPs e as Organizações Sociais, já que atualmente há um excesso de fiscalização pelos órgãos de controle, em razão do grande número de escândalos envolvendo essas entidade.

Direito Administrativo | 31/mar/2013

1. Introdução

Após a reforma Constitucional capitaneada pela Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de 1998, houve a criação de diversos institutos singulares até então existentes no direito público brasileiro.

A principal modificação da reforma foi quanto os princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio da atividade pública.

Após esse fato, muito se evoluiu no processo de desestatização dos serviços públicos, que na década de noventa lançou o Programa Nacional de Desestatização instituído pela Lei n. 8.031∕90, que posteriormente foi revogada pela Lei n. 9.491∕97.

O objetivo de tudo isso era para reposicionar e reordenar as atividades e responsabilidades do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades que supostamente eram “indevidamente exploradas pelo setor público", (art. 1º, I, da Lei nº 8.031/90), possibilitando que a  Administração Pública pudesse se concentrar em atividades que fossem essencialmente fundamentais a presença do Estado em vistas das prioridades nacionais.

Nesse mesmo sentido, como entidades paralelas ao Estado podem ser incluídas, os serviços sociais autônomos, as entidades de apoio (em especial fundações, associações e cooperativas), as chamadas organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público.

Surgiram muitas formas de transferência de serviços e atividades publicas que pode-se aqui citar as associações, as Ongs, o Sesi, o Senac, o Sest, os consórcios de cooperação entre entes públicos, as Oscips, as OS´s, as PPP- Parceria Público Privada, os contratos de Concessão, dentre outros.

É verdade que todas essas entidades poderiam ser incluídas no conceito de serviço sociais autônomos; no entanto, não existe unidade terminológica para enquadramento dessas entidades.

De fato, os teóricos da Reforma do Estado incluem essas entidades no que denominam de terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos. Esse terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado.

Usando a terminologia de Celso Antônio Bandeira de Mello1, essas entidades são chamadas de entidades paraestatais, para abranger pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividades não lucrativas e às quais o Poder Púbico dispensa especial proteção, como imunidades tributárias e descontos nos recolhimentos previdenciários, desde que estas desenvolvam atividades típicas do Estado, no amparo aos hipossuficientes, na assistência social, na formação profissional, na assistência a saúde, no desenvolvimento da cultura, na proteção do meio ambiente, dentre outros.

Feitos esses esclarecimentos, a partir desse momento, haverá um direcionamento desse trabalho para o estudo da forma de contratação das OSCIPs, e OS´s.

2. As Organizações Sociais – conceito e características

Organização Social é a “qualificação jurídica dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço publico de natureza social”2, conceito da doutrinadora Maria Sylvia Zanella de Pietro.

Isso porque, segundo a ilustre doutrinadora, nenhuma entidade nasce com o nome de organização social, já que é preciso que uma associação ou fundação criada por um particular, e totalmente regularizada possa se habilitar junto a administração publica para que receba a qualificação desejada.

É preciso lembrar que as Organizações Sociais têm seu lugar no bojo do processo que se convencionou chamar de "reforma do Estado", cujo impulso maior se deu a partir da aprovação do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE), elaborado pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado (MARE), criado quase que exclusivamente para efetivar a reforma administrativa pretendida pelo Governo Federal.

Destaca-se que um dos pontos estratégicos deste plano foi a aprovação do "Programa Nacional de Publicização", aprovado pela Lei 9.637, de 15 de Maio de 1998. Esta lei autoriza o Poder Executivo a transferir a execução de serviços públicos e gestão de bens e pessoal públicos, a entidades especialmente qualificadas, quais sejam, as Organizações Sociais.

Segundo o ilustre administrativista Hely Lopes Meireles, "o objetivo declarado pelos autores da reforma administrativa com a criação da figura das organizações sociais, foi encontrar um instrumento que permitisse a transferência para elas de certas atividades exercidas pelo Poder Público e que melhor o seriam pelo setor privado, sem necessidade de concessão ou permissão. Trata-se de uma nova forma de parceria, com a valorização do chamado terceiro setor, ou seja, serviços de interesse público, mas que não necessitam ser prestados pelos órgãos e entidades governamentais".4

2.1. Do contrato de gestão

Como visto acima, as Organizações Sociais (OS) foram criadas para que pudessem absorver as atividades publicizáveis mediante qualificação específica, mediante contrato de gestão, que é o instrumento que regulará as ações das OS.

Após a qualificação como Organização Social, a entidade estará habilitada a receber recursos financeiros e a administrar bens e equipamentos do Estado. Em contrapartida, ela se obrigará a celebrar um contrato de gestão, por meio do qual serão acordadas metas de desempenho que assegurem a qualidade e a efetividade dos serviços prestados ao público.

É preciso lembrar ainda, que há uma fuga do regime jurídico de direito publico, já que a organização social irá absorver toda a atividade exercida pelo ente estatal, e passará a utilizar o patrimônio publico e os servidores públicos do ente publico que automaticamente será extinto. 

Assim, as principais criticas em relação a essa pessoa jurídica e seu contrato de gestão, está no fato de que ocorre uma simbiose, em que a Organização Social se acopla ao ente público, se apossa de seu patrimônio (corpo) e de seu pessoal (quem atua em nome do estado), recebe os recursos que seriam destinadas a esse órgão, e não possui a obrigação legal de se submeter a todas as regras de Direito público.

Alem disso, na condição de entidades de direito privado, as Organizações Sociais tenderão a assimilar características de gestão cada vez mais próximas das praticadas no setor privado, o que deverá representar, entre outras vantagens: a contratação de pessoal nas condições de mercado; a adoção de normas próprias para compras e contratos; e ampla flexibilidade na execução do seu orçamento.

De modo que, não se pode dizer que o modelo proposto para as Organizações Sociais são um simples convênio de transferência de recursos. Principalmente porque os contratos e vinculações mútuas serão mais profundos e permanentes, porque as dotações destinadas a essas instituições integrarão o Orçamento da União, cabendo às mesmas um papel central na implementação das políticas sociais do Estado.

Por outro lado, os defensores desse modelo de gestão acreditam que a desvinculação administrativa em relação ao Estado não deve ser confundida com uma privatização de entidades da administração pública, já que as Organizações Sociais não serão negócio privado, mas instituições públicas que atuam fora da Administração Pública para melhor se aproximarem das suas clientelas, aprimorando seus serviços e utilizando com mais responsabilidade e economicidade os recursos públicos.

E que a implantação das Organizações Sociais supostamente ensejaria uma verdadeira revolução na gestão da prestação de serviços na área social, já que trata-se de um novo modelo de gestão, onde o Estado busca à redução de sua dimensão enquanto máquina administrativa, alcançando, entretanto, maior eficácia na sua atuação.

3. As OSCIP´s – Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

No tocante às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público — OSCIPs, trata-se também de qualificação jurídica dada a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado e fiscalizados pelo Poder Público, mediante vinculo jurídico instituído por meio de termo de parceria, regulamentadas, no plano federal pela Lei n. 9.790/99.

Assim como as OSs as OSCIPs somente se qualificarão como tais uma vez atendidos os requisitos constantes em lei, e, ainda, se não se enquadrarem em quaisquer das atividades previstas no art. 3º da Lei n. 9.790/99, devendo, também, ter sempre como propósito a prestação de uma série de serviços sociais e/ou a promoção de direitos sociais.

A diferença entre o que o ocorre na qualificação das organizações sociais, e na qualificação das OSCIPs está no fato de que estas não são discriminatórias, devendo atender a uma série de requisitos formais que estão dispostos na lei.

Segue abaixo a descrição do doutrinador Paulo Modesto sobre as semelhanças entre os dois institutos: 5

A semelhança do novo título com o modelo normativo das organizações sociais é indiscutível. Primeiro, a idéia comum de concessão de uma sobre- qualificação (nova qualificação jurídica para pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos). Segundo, a restrição expressa à distribuição pela entidade de lucros ou resultados, ostensiva ou disfarçada (através, por exemplo, de pagamento de salários acima do mercado). Terceiro, a identificação de áreas sociais de atuação das entidades como requisito de qualificação. Quarto, a exigência de existência de um conselho de fiscalização dos administradores da entidade (Conselho de Administração nas organizações sociais, Conselho fiscal ou órgão equivalente na proposta do novo título). Quinto, o detalhamento de exigências estatutárias para que a entidade possa ser qualificada. Sexto, a exigência de publicidade de vários documentos da entidade e a previsão de realização de auditorias externas independentes. Sétimo, a criação de um instrumento específico destinado a formação de um vínculo de parceria e cooperação das entidades qualificadas com o Poder Público (contrato de gestão, nas Organizações Sociais; termo de parceria, nas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público). Oitavo, a possibilidade de remuneração dos diretores da entidade que respondam pela gestão executiva, observado valores praticados pelo mercado (remuneração vedada pela legislação de utilidade pública). Nono, a previsão expressa de um processo de desqualificação e de sanções e responsabilidades sobre os dirigentes da entidade em caso de fraude ou atuação ilícita.

Inobstante hajam muitas semelhanças entre os dois intitutos, preciso ainda lembrar que as organizações de interesse social – OSCIP possuem inovações não previstas nas organizações sociais, que são firmadas pelo termo de parceria, desenvolvidas abaixo.

3.1. Do contrato de parceria

O Termo de Parceria para os defensores desse modelo de contratação com o Poder Público, constitui uma das principais inovações apresentadas pela Lei do Terceiro Setor, já que possibilita a realização de novas parcerias entre o administração e as entidades qualificadas como OSCIPs, sem a necessidade de se realizar convênios, ou licitação.

Como a escolha da OSCIP para a celebração de Termo de Parceria pelo órgão estatal será realizada através de concurso de projetos. O edital do concurso deverá conter informações básicas sobre condições, forma de apresentação de propostas, prazos, julgamento, critérios de seleção e valores a serem desembolsados.

Segundo a Lei n. 9.790/99, o julgamento dos projetos inscritos será realizado por uma Comissão designada pelo órgão estatal, composta por um membro do Poder Executivo, um especialista no tema do concurso e um membro do conselho de políticas públicas, sendo que, compete a Comissão avaliar o conjunto das propostas, objetivando a escolha do projeto que apresente um cronograma adequado para a efetiva realização das atividades sociais.

Após a escolha do projeto apropriado para a atividade social almejada, e assinado o contrato, será iniciado a execução do repasse de verbas públicas à OSCIP, que deverá ser liberado conforme cronograma previsto no Termo de Parceria. De acordo com o artigo 15 do Decreto 3.100/99, que prevê a liberação dos valores em parcelas, condicionando-as à comprovação do cumprimento das metas para o período anterior à última liberação.

O repasse dos recursos de origem estatal será acompanhado pelo Conselho de Políticas Públicas que fiscalizará previamente a forma de aplicação desses recursos. Em seguida, após o término da execução da parceria, o Conselho analisará os resultados obtidos, com base no desempenho do programa do trabalho estabelecido, elaborando o relatório conclusivo sobre o cumprimento das metas e o alcance dos resultados do Termo. O relatório será encaminhado ao órgão estatal parceiro conforme dispõe o artigo 11 da Lei 9.790/99.

Ao se criar essa possibilidade de contratação por meio do termo de parceira com as Oscips, o legislador objetivou possibilitar a administração pública uma forma de modernizar, de aprender com o melhor do setor privado para melhor servir a população.

De modo que, não há a extinção da pessoa administrativa, há sim uma parceria, que consiste em um acordo de vontades, em que os partícipes objetivam a um fim de interesse comum, cada qual colabora de uma forma, podendo se por meio de recursos humanos, materiais, financeiros, expertise gerencial, sendo que a o Poder Público repassa a entidade privada os recursos públicos, que não tem natureza de preço, e sim, mantem seu caráter de recurso publico que deverá ser usado na execução ou prestação dos serviços, já que a Oscip tem o dever legal de prestar contas de todo valor recebido.

Objetiva-se portanto com a celebração do Termo de Parceria promover uma reciclagem no ente público, imprimindo expertise, eficiência, e agilidade na prestação do serviço, para que ao final do período da parceria, o ente publico possa prestar um melhor serviço a população.

Caso as parcerias celebradas pelo Poder Público com as Oscips cumpram essa finalidade, é visível o avanço na prestação do serviço publico, contudo, não raras vezes depara-se com Termos de Parcerias ineficientes, realizados sem um cronograma especifico de modernização, e que é usado tão somente para que os gestores possam violar a forma de contratação da administração, que é por meio de concurso publico e de licitação.

3. Da forma de contratação das Organizações Sociais e Organizações de Interesse Social pela Administração Pública

É sabido que a regra para contratação desses entes com a Administração Pública deve ser feita por meio de licitação, de acordo com a Lei 8.666- 93.

Contudo, especialmente em relação as Organizações Sociais e as OSCIPs, o legislador excepcionou a necessidade de licitar, no artigo 24, inciso XII da Lei 8666-93, com o escopo de facilitar a contratação destas no auxilio ao Poder Público. Paralelo a isso o Decreto 3.100/99, em seu artigo 23, trouxe a forma de contratação por meio de concurso de projetos.

Partindo destas premissas legais, cabe fazer uma breve análise com relação a doutrina circundante ao tema, é preciso esclarecer que o preço deva ser sempre compatível com a realidade do mercado. Já que o objetivo maior da lei ao excepcionar a licitação, é para atender um fim social e não econômico.

Partindo destas premissas legais, cabe fazer uma breve análise com relação a doutrina circundante ao tema, tendo em vista buscar maiores esclarecimentos sobre a aplicabilidade dos dispositivos apontados.

Vejamos então o que diz Marçal Justein Filho6 descreve em sua obra:

Permite-se a contratação direta com entidades particulares nacionais dedicadas a atividades de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico. (...)      

O objeto social da instituição deverá abranger pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico. Esses conceitos deverão ser interpretados de modo amplo, o que não elimina uma delimitação segundo a concepção adotada e prevalente no momento em que ocorrera contratação.

A exigência de 'inquestionável reputação ético-profissional' tem de ser enfocada com cautela. Deve ser inquestionável a capacitação para o desempenho da atividade objetivada. Exigem-se as virtudes éticas relacionadas direta e necessariamente com o perfeito cumprimento do contrato. Disputas ou questionamentos sobre outras questões são secundárias e não se admite um policiamento ideológico ou político sobre o contratado. Não é possível impugnar a contratação pelo simples fundamento da discordância com a ideologia adotada pelos sujeitos envolvidos na instituição. (...)

O dispositivo abrange contratações que não se orientam diretamente pelo princípio da vantajosidade. Mas a contratação não poderá ofender o princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar  aquela que apresente melhor proposta - ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos do "menor preço". A opção por uma determinada linha de pesquisa deverá ser justificada por critérios científicos. Esse postulado não se altera ainda quando caracterizada a inviabilidade da competição (o que subordina a hipótese à regra do Art. 25 da Lei 8666/93)

Assim, verifica-se que o posicionamento do autor em referência converge no sentido de que a dispensa da licitação para entidades que exerçam a filantropia em prol do interesse Público deve (i) observar a finalidade da Entidade Pública (pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso) e (ii) observar o notório reconhecimento (especialização) da entidade face ao serviço licitado.

No entanto, quando houver a possibilidade de competição de projetos estatuída no art. 23 do Dec. 3.100/99, observa-se que o mesmo constitui apenas “possibilidade”, sendo mera expectativa, não havendo, por conseqüência, obrigatoriedade formal de realização de concurso.

Porém, caso a Administração entenda como viável a realização de concurso, deverá utilizar como fonte subsidiária a Lei 8.666/93, quando a Lei 9.790/99 e seu Dec. regulamentador (Dec. 3.100/99) não disciplinarem norma em contrário.

2.4. Da posição do Tribunal de Contas de Minas Gerais

Inobstante ao permissivo legal, e a posição favorável da doutrina, o TCE-MG tem se posicionado de modo diverso em relação à forma de contratação das Oscips e OSs  pelos entes públicos, conforme se pode observar nas Consultas n. 716.238 e 719.436, de relatoria do eminente Conselheiro Antônio Carlos Andrada; 793.773 e 732.243, relator eminente Conselheiro Eduardo Carone Costa; e 683.832, relator eminente Conselheiro Moura e Castro.

Com relação à forma licitatória para escolha da Oscip, o egrégio Plenário desse Tribunal, recentemente, concluiu, por unanimidade, na Consulta n. 716.238, publicada na Revista do TCEMG, v. 70, março/ 2009, p. 137-163, de relatoria do Conselheiro Antônio Carlos Andrada:

Contudo, como pressupostos à assinatura deste termo de parceria, a matéria deverá estar devidamente regulamentada em âmbito municipal. Além disso, em não se configurando as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade, nos termos da Lei n. 8.666/93, há que se realizar licitação para contratação com tais entidades, sob pena de mal-ferimento dos princípios que regem a Administração Pública.

Reafirma-se, desse modo, que a contratação de Oscip e Organização Social por ente público somente seria possível se prevista no âmbito de legislação municipal ou estadual e que seria obrigatória licitação para escolha da entidade parceira, se for viável a competição. Caso contrário, deverá ser formalizado procedimento administrativo de dispensa ou de inexigibilidade de licitação.

O TCEMG mantêm esse posicionamento mais fechado a fim de os administradores públicos mantenham a observância dos princípios básicos do Direito Administrativo sobre os processos de contratação da administração, já que no geral a dispensa é utilizada quando não há desembolso de recursos públicos, e tambem quando a legislação municipal ou estadual prevê as condições da contratação, que no geral se efetiva por meio de concurso.

4. Conclusão

Feitas essas considerações, conclui-se que é possível firmar termo de parceria com OSCIP,  e contrato de Gestão com Organização Social desde que haja um projeto próprio e especifico para o desenvolvimento da atividade, e desde que haja legislação especifica nos entes da Federação celebrantes.

Contudo, é preciso esclarecer que deve-se levar em conta as hipóteses legais de dispensa nos termos da Lei n. 8.666/93.  Em não se configurando as hipóteses de dispensa, há que se realizar licitação para contratação com tais entidades, sob pena de malferir os princípios que regem a administração pública.

Destaca-se ainda que os entes fiscalizatórios, dentre ele os Tribunais de Contas de todo país tem adotado uma postura mais rígida em relação a essas dispensas realizada com as OSCIPs e Organizações Sociais, pelo numero de escândalos envolvendo essas entidade, que tem sido utilizadas  para propósitos escusos, diferentes daqueles que motivaram sua criação, e tem servido para desviar recursos públicos, ao financiarem projetos que não saem do papel, e não atendem a população, além ser uma opção para que os agentes políticos possam administrar seus  cabides de emprego.

Tais ações geram prejuízos irrecuperáveis para a população, que perde a oportunidade de usufruir do serviço e do recurso público destinado atendê-los.

Assim, cumpre ao órgão estatal parceiro verificar e deter consigo documentação, em geral, que ateste a regularidade do procedimento de qualificação da OSCIP e Organizações Sociais se foram atendidos todos os requisitos constantes em lei para obtenção do título; o procedimento de seleção destas, independentemente de ter se dado por meio de licitação, inexigibilidade ou dispensa, desde que regularmente formalizados. Sendo que a formalização do termo de parceria e do contrato de gestão deverá ser feita  com o respectivo plano de trabalho, que deverá conter as ações claras do ente privado, e o cronograma de desembolso de valores, vinculado a execução dos serviços, após previa avaliação.

Referências

1.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20a Edição. São Paulo. Editora Atlas S.A.- 2007, pag. 457.

2. Idem, pag. 461.

3.Parcerias na Administração Pública. Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e outras Formas. 4ª ed. ver. ampl. São Paulo: Atlas, 2002.

4.MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo Brasileiro. 14ª ed. ref.ampl. atual. São Paulo: Malheiros, 2002.pag. 675.

5. Parcerias na Administração Pública. Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e outras Formas. 4ª ed. ver. ampl. São Paulo: Atlas, 2002.

6. JUSTEN FILHO. Marçal. Curso de Direito Administrativo. Ano: 2005

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