A polêmica dos 3 anos de atividade jurídica para o ingresso na magistratura

A reforma do judiciário, através da Emenda Constitucional nº 45 de 31 de dezembro de 2004, trouxe modificações em relação ao ingresso no concurso público, para magistratura a qual o artigo 93, I da Constituição Federal de 1988 dispõe:

“Lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observando os seguintes princípios”:

I – ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em toda as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, 3 (três) anos de atividade jurídica e obedecendo-se nas nomeações à ordem de classificação.”

No entanto, essa redação, gerou em muitos aspectos, polêmica em relação à esses “3 anos de atividade jurídica”, pois a partir daí, várias questões vinham sendo postas por candidatos de todo o país, que questionavam que tipo de atividade seria essa exigida por lei para o ingresso na magistratura, o que acabou fazendo com que os tribunais adotassem suas próprias interpretações em relação à essas atividades, trazendo então divergências entre os mesmos e ferindo a uniformização dessa regra que embora não fosse clara, era imposta pela Lei.

Em consequência de toda essa contradição, o Conselho nacional de Justiça – CNJ, editou nova Resolução para que esses regras relacionadas às atividades jurídicas, viessem a ser unificadas, de modo a evitar certas ambigüidades geradas por elas. 1. Resolução nº 11 de 31 de janeiro de 2006.

Foi editada pelo CNJ da seguinte forma:

"Art. 1° Para os efeitos do artigo 93, I, da Constituição Federal, somente será computada a atividade jurídica posterior à obtenção do grau de bacharel em Direito.

Art. 2° Considera-se atividade jurídica aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito, bem como o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico, vedada a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à colação de grau.

Art. 3° Serão admitidos no cômputo do período de atividade jurídica os cursos de pós-graduação na área jurídica reconhecidos pelas Escolas Nacionais de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados de que tratam o artigo 105, parágrafo único, I, e o artigo 111-A, parágrafo 2º, I, da Constituição Federal, ou pelo Ministério da Educação, desde que integralmente concluídos com aprovação.

Art. 4° A comprovação do tempo de atividade jurídica relativamente a cargos, empregos ou funções não privativos do bacharel em Direito será realizada mediante certidão circunstanciada, expedida pelo órgão competente, indicando as respectivas atribuições exercidas e a prática reiterada de atos que exijam a utilização preponderante de conhecimento jurídico.

Art. 5° A comprovação do período de três anos de atividade jurídica de que trata o artigo 93, I, da Constituição Federal, deverá ser realizada por ocasião da inscrição definitiva no concurso.

Art. 6° Aquele que exercer a atividade de magistério em cursos formais ou informais voltados à preparação de candidatos a concursos públicos para ingresso na carreira da magistratura fica impedido de integrar comissão do concurso e banca examinadora até três anos após cessar a referida atividade de magistério.

Art. 7° A presente resolução não se aplica aos concursos cujos editais já tenham sido publicados na data em que entrar em vigor.

Art. 8° Esta resolução entrará em vigor na data de sua publicação."

O CNJ, com o intuito de estabelecer regras gerais e uniformes para inscrição em concurso público de ingresso na carreira de magistratura nacional e procurando uniformizar as providências dos tribunais no que diz respeito às atividades jurídicas, editou essa nova resolução, como forma de esclarecer dúvidas as quais traziam distintas intrepretações em relação à essas atividades. 2. Atividade jurídica e seus requisitos O primeiro critério para o ingresso na magistratura estabelecido pela resolução, é o Diploma de bacharel em Direito, ou seja, os três anos de atividade jurídica, começam a valer após conclusão do bacharelado no curso de Direito.

Quanto ao conceito de “atividade jurídica”, o legislador procurou esclarecer os requisitos necessários para que o bacharel em direito pudesse se enquadrar nesta, já que a lei não era clara antes de editada a resolução do CNJ.

Foi esclarecido então, que o bacharel que quiser realizar o concurso para magistratura, terá que exercer “cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, contanto que estes sejam decorrentes de atividades ligadas à área jurídica, além dos cursos de pós-graduação que também contam como atividade jurídica como expõe o artigo 3º da Resolução nº 11/2006.

Logo após o Relator Marcus Faver apresentar a resolução, o Coordenador Jurídico Rogério Fagundes [1] argumentou que mesmo tendo sido o tema “atividade jurídica” utilizado pelo legislador constituinte de forma ampla, ao ser regulamentada a realização de concursos, restringiram a possibilidade de cômputo de tempo de serviço público aos cargos privativos de bacharéis em Direito e acrescentou que “a interpretação da expressão ‘atividade jurídica’ deve ser ampla, de modo a abranger a possibilidade de contagem do tempo exercido em cargos que, mesmo não sendo privativos, possuem natureza indiscutivelmente jurídica”.

Com isso, Faver levanta a questão de que o CNJ poderá editar a resolução, já que o texto já existe, podendo apenas ser regulamentado, sendo esta a função do “Conselho”.

Com relação ao estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à colação de grau, já que estavam sendo adotadas em alguns concursos, o legislador procurou logo vedar essa questão, com a nova Resolução em seu artigo 2º.

Porém, ao limitar o CNJ a atividade jurídica dessas pessoas a utilização preponderante de conhecimento jurídico, paira a dúvida em relação ao estágio, que ao observamos sua essência, também necessita de conhecimento para realização da atividade.

O artigo 5º da resolução, impõe a comprovação do período de três anos de atividade jurídica para inscrição definitiva do concurso, porém esse dispositivo contrária a Súmula nº 266 do Superior Tribunal de Justiça, que diz que o “diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”, o que provavelmente ensejará reclamações ao Poder Judiciário.

Quanto ao impedimento para aqueles que exercem as atividades expressas no artigo 6º da Resolução em discussão, de integrar comissão do concurso e banca examinadora, percebe-se que foi invadido o campo da reserva legal, como esclarece Lenio Luiz Streck [2] quando afirma que “As resoluções que podem ser expedidas pelos aludidos Conselhos não podem criar direitos e obrigações e tampouco imiscuir-se (especialmente no que tange à restrições) na esfera dos direitos e garantias individuais ou coletivas. O poder “regulamentador” dos Conselhos esbarra, assim, na impossibilidade de inovar”.

Sendo assim, através do Estado Democrático de Direito é necessário que entendamos que não se pode violar os direitos fundamentais de forma que as restrições ao cidadão, só podem ser exercidas através de nossos representantes designados para tal função. 3. Inconstitucionalidade da Resolução nº 11/2006

A Constituição Federal em seu artigo 93, “caput”, dispõe que “Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios”.

Com esse dispositivo, a Constituição é clara ao impor que o Estatuto da Magistratura, deverá ser alterado mediante Lei complementar, através de Projeto de Lei de iniciativa do STF, obedecendo aos princípios estabelecidos.

A Emenda Constitucional nº 45/04, quando elaborada tratou também da competência do CNJ lhe atribuindo a tarefa de “zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências (art. 103-B, §4.º, inc. I).

Essa redação é taxativa ao dizer que cabe ao CNJ regulamentar o Estatuto da Magistratura na intenção de lhe garantir o devido cumprimento e não de regulamentar a Constituição Federal, que com base nos fundamentos vistos, é competência atribuída ao STF, através de Lei Complementar, no que dispõe o art. 93, I, da CF. Assim, essa regulamentação do CNJ, não terá efeito jurídico, por não ser norma impositiva, isto é, não tem força de lei.

Portanto, o CNJ é ilegítimo para regulamentar tal atividade jurídica, o que nos leva a pensar que seu exercício em relação a essa resolução, viola o princípio da legalidade, quando extrapola sua função, que poderia ser meramente orientadora, recomendando aos Tribunais, o que viria a ser essa atividade, já que insistiam as divergências entres os mesmos. Conclusão

Com todas essa polêmica gerada em torno da Emenda 45/04 e após com a Resolução nº 11/06, que apesar da intenção de esclarecer e regulamentar certas regras para a atividade jurídica, acabou ferindo alguns princípios e até mesmo a Constituição Federal ao extrapolar os limites de sua função, podemos concluir que a maneira com que caminhou essa resolução para formação de regras em relação ao que vem a ser atividade jurídica, permitiu que houvessem instrumentos a fim de impugná-la, como por exemplo a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN, dirigida ao STF em face do ato emanado do CNJ ao regulamentar a CF, a fim de resguardar princípios básicos da Constituição, como o princípio da isonomia, legalidade e razoabilidade.

Dessa forma, é importante que haja experiência para ingressar em um cargo que exija relevante responsabilidade com a justiça, como o da magistratura, porém as dificuldades vêm crescendo a cada dia, e impondo o mínimo de 10 anos de estudo para a possibilidade de exercer tal função, e talvez ao invés de somente regulamentação e imposição de regras, o Brasil deveria também reestruturar os cursos de Direito preparando seus bacharéis para se tornarem futuros magistrados.

Entretanto, enquanto o Estatuto da Magistratura não for estabelecido por lei complementar através do STF, a Resolução deve ser interpretada como forma de orientar os Tribunais, e ainda assim com cuidado, por seus aspectos polêmicos, enquanto o STF não se posicionar em relação às regras para o ingresso na magistratura.

[1] Coordenador jurídico da Federação Nacional dos Trabalhadores do Judiciário Federal e do Ministério Público da União.

[2] Ingo Wolfgang Sarlet e Clèmerson Merlin Clève, no artigo “Os limites constitucionais das resoluções do CNJ e do CNMP, publicado na Revista Jurídica Última Instância, em 14 de novembro de 2005.