Tratados internacionais I

Conceito

Tratado é todo acordo formal e escrito, celebrado entre Estados e/ou organizações internacionais, que busca produzir efeitos numa ordem jurídica de direito internacional.

Sendo acordo, pressupõe manifestação de vontade bilateral ou multilateral.

Características

Formal, pois tem procedimento específico na sua elaboração, o qual pode decorrer de uma conferência internacional ou de um quadro normativo de uma organização internacional.

Quadro normativo de uma organização internacional, que tem as suas regras,  apresenta um processo legislativo já previsto, que vai estabelecer como se elabora uma convenção. Ex.: convenção da ONU sobre determinado assunto.

Conferência é termo usado para indicar qualquer reunião. Mas, no caso, tem caráter "ad hoc" (tem um sentido determinado no tempo; é elaborado para aquele momento). Ex.: conferência para elaborar convenção sobre lixo atômico. Uma vez aprovada a convenção, extingue-se a conferência.

Uma conferência pode durar anos. Engloba todo o processo de elaboração: a reunião de embaixadores, troca de notas diplomáticas, reuniões de funcionários/diplomatas. São negociações feitas no decorrer dos anos, até se chegar a um projeto de convenção. Nesse ponto já existe um texto elaborado, o qual, em uma "conferência" de três dias, como se notícia nos jornais, os representantes se reúnem apenas para assiná-lo ou para acertar uma emenda ou outra. É escrito, pois um tratado só é válido se dessa forma for.

Da Celebração dos Tratados

Atualmente, não se admitem acordos orais, o que há trinta anos era admissível. Por exemplo: as declarações conjuntas (diplomatas e presidentes) poderiam, eventualmente, ser consideradas como tratados, pois quando se faz uma declaração conjunta, ocorre uma manifestação de vontade dos declarantes, como se de acordo com uma posição.

Todavia, em 1969, foi aprovada a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, com o objetivo de ser um código mínimo de elaboração de tratados, prevendo, expressamente, que só serão válidos os tratados escritos.

Dentro da definição de tratado, teoricamente falando, podem celebrar tratados os sujeitos de Direito Internacional (Estados, organizações, indivíduo e coletividade humana). Mas, atualmente, só se reconhece legitimidade para dois deles: Estados e organizações, e com relação a essa última, somente aquelas criadas por tratado.

Quanto à coletividade humana, não seria plausível que toda ela (bilhões de pessoas) celebrasse um tratado. E, tratando-se do indivíduo/ser humano, não é considerado legítimo representante para elaboração de tratado. Não celebram, mas são destinatários/beneficiários de normas.

Termos similares

Existem alguns termos que possuem significados parecidos com tratado, porém não são exatamente a mesma coisa, possuindo cada qual, suas particularidades. Alguns exemplos desses termos são: convenção, protocolo, pacto, carta e declaração.

Essas expressões são consideradas, em linhas gerais, sinônimas da expressão tratado. São utilizadas indistintamente. Fundamental não é o nome, e sim o conteúdo, ou seja, se se trata de um acordo celebrado entre Estados e organizações, escrito, formal, é um tratado. Sendo tratado, produz certos efeitos jurídicos, possui certas condições de validade, de legitimidade e de licitude.

Convenção, historicamente, também era destinada aos tratados multilaterais. Um grande tratado multilateral, em que participava toda a comunidade internacional, era considerado como convenção. Assim como a ideia das Convenções Coletivas em Direito do Trabalho.

Protocolo, historicamente, era um documento escrito, mas sem o caráter obrigatório do tratado. Tem um sentido mais "principiológico". Como se diria no âmbito do Direito Interno, está mais próximo das normas programáticas: "os Estados se comprometem a tomar todas as medidas para conter a proliferação de armas nucleares".

Tratado é um instrumento que efetivamente vincula as partes, obrigando-as, já que cria direitos e obrigações.

Tão importante é a ideia de vontade de assumir direitos e obrigações (animus contraendi), que o primeiro princípio que vigora nos tratados modernos (desde os séculos XV e XVI) é o da "santidade dos tratados".

Pela teoria do poder divino, o rei era escolhido por Deus. A palavra de um rei era sacra, vigorando, daí, mencionado princípio. Um tratado não podia ser revogado, revisado, uma vez que a "palavra de rei não volta atrás" – questão de honra. O princípio que se tem nos contratos referente a essa relevância das palavras é o do pacta sunt servanda e o do rebus sic stantibus.

A declaração, historicamente, no entanto, não é considerada um tratado. Tradicionalmente, quando se dá conotação de declaração ao um texto, pretende-se diferenciá-lo de um tratado.

Nessa época, uma conferência entre certo número de países, em que não se obtinha um acordo final, era marcada pelo fracasso. Assim, em troca do tratado ou da convenção frustrada, os Estados, para oferecer uma resposta à opinião pública ou à sociedade internacional, faziam uma declaração conjunta, por escrito, na qual determinavam alguns princípios básicos sobre o tema ou se comprometiam, por exemplo, a tomar determinadas medidas a respeito.

A declaração era um substitutivo de uma convenção, sem ter caráter obrigatório. Era uma declaração de princípios.

Essa explanação histórica é importante, pois com o tempo, alguns Estados exigiam que um outro Estado se obrigasse pelos termos de uma declaração. Para se evitar argumentação de que a declaração não teria essa validade, uma vez que se tratava de comprometimento apenas moral e que eventualmente medidas seriam tomadas sobre o assunto, não sendo obrigado a isso, a Convenção de Viena/69, art. 2º, dispôs que independentemente do termo, palavra ou nomenclatura, tratado é todo acordo formal, escrito, celebrado entre Estados e/ou organizações internacionais etc.

Havendo o conteúdo de um tratado (acordo formal entre Estados, busca efeitos jurídicos, há manifestação de vontade), tratado é, possuindo assim, um caráter obrigatório.

O tratado é efetivamente um acordo que gera a obrigação, o direito, a vontade efetiva de se assumir um compromisso. A declaração e o protocolo, historicamente, não são considerados documentos em que se tem vontade efetiva de se assumir um compromisso, mas eventualmente cumpri-lo. Daí é que para dirimir as controvérsias que surgiam dessas terminologias nasce a Convenção de Viena/69, unificando-as.

Exemplo: Mercosul – tratados que o criaram: Tratado de Assunção, Protocolo de Ouro Preto e Protocolo de Brasília, documentos esses sem qualquer distinção entre si e sem que justifiquem tratamento jurídico diferenciado de um ou de outro.

Em suma, atualmente, considera-se o conteúdo.

Manifestação da vontade

Existem alguns meios mais conhecidos de manifestação da vontade, necessária para a existência de um tratado. Alguns exemplos desses termos são: aceitação, aprovação, assinatura, ratificação, adesão, reserva e denúncia.

Aceitação e aprovação são formas positivas de manifestação. Entretanto, aprovação indica, em geral, que o tratado resultou de uma deliberação ou votação. Quando se diz que um tratado foi aprovado, provavelmente deliberou-se ou votou-se favoravelmente à sua adoção.

Como saber que um tratado precisa ser deliberado para obter aprovação? Ou que precisaria apenas de uma simples assinatura de representantes para sua aprovação, ou não?

A resposta encontra-se no próprio procedimento de elaboração, nas regras de procedimento, que determinam as formas pelas quais as partes adotarão ou estabelecerão as maneiras de aprovar um tratado.

Aprovação: presume deliberação.

Assinatura: a simples assinatura do representante do Estado considera um tratado aprovado/adotado.

Ratificação: pressupõe, para aprovação de um tratado, uma deliberação favorável do legislativo.

Adesão: indica manifestação de vontade posterior à celebração. Ex.: três Estados discutem e elaboram um tratado. Posteriormente, um quarto Estado pretende fazer parte desse tratado, o que se dará por meio da adesão (manifestação da vontade em período posterior à celebração, à manifestação original). Ex.: União Europeia, ONU, Mercosul etc.

Como saber quando cabe, ou não, a adesão a um tratado?

O próprio tratado disporá sobre a questão. Ex.: o Mercosul [1] prevê a adesão de mais países, além dos quatro originais.

Reserva: é a manifestação da vontade parcial, uma vez que o Estado não se obriga a todas as disposições, mas apenas por uma parte delas, como, por exemplo, em um tratado que contivesse vinte regras, um Estado se dispusesse a aceitar e cumprir apenas dezenove delas.

Como não há uma regra universal, uma lei que disponha sobre a elaboração de um tratado, muitas das respostas serão encontradas no próprio tratado, no próprio procedimento de elaboração deste. Assim, num tratado, as partes convencionarão se cabe, ou não, reserva e quais as cláusulas objeto de reserva.

Havendo dúvida de aplicação de reserva, haverá uma regra geral que dirá: a reserva não pode atingir o objeto e a finalidade do tratado. Isso também é encontrado na Convenção de Viena, já mencionada.

Em tratados bilaterais, em geral, não cabe reserva, pois estaria alterando o equilíbrio. Reserva, então, cabe para tratados multilaterais.

Denúncia: é a forma pela qual a parte manifesta vontade com o fim de obter a extinção dos efeitos do tratado sobre a parte requerente. É forma de cessação dos efeitos jurídicos de um tratado. É arbitrário porque é uma decisão de vontade.

Também está prevista no tratado, mas, tecnicamente falando, é permitido denúncia sem que esteja prevista no mesmo, já que é manifestação da vontade. O que pode um tratado estabelecer de mais específico é uma denúncia no tempo. Ex.: a denúncia do Estado requerente só produzirá efeito a partir de um ano da sua manifestação de vontade. Isso sim pode ser feito, pois um tratado pode envolver temas muito complexos, que demandam um certo tempo para estabelecer um desprendimento ou para dar uma garantia para as outras partes. A denúncia pode produzir efeitos imediatos ou depois de um certo lapso de tempo.

Ratificação (em linhas gerais): um representante [2] de Estado participa de uma Conferência para elaboração de um tratado. As partes estabelecerão quando esse tratado entrará em vigor. Isso pode se dar a partir da assinatura, de uma ratificação etc.

O que geralmente se faz é uma espécie de "operação casada", ou seja, o representante do executivo assina e tenta obter uma ratificação pelo legislativo, dentro do Estado, e é a partir desta que o tratado entrará em vigor para os demais.

São duas manifestações da vontade, casadas: assinatura e ratificação. A partir da ratificação é que o tratado entrará em vigor para os demais. Ou seja, é como se o representante fosse para o seu país buscar o certificado, retornasse à Conferência para manifestar o comprometimento de seu país para, então, fazer vigorar o tratado para os demais Estados.

São, portanto, dois atos:

• ato do executivo, assinando; e
• ato do legislativo, ratificando.

Isso não significa simplesmente a ratificação, mediante obtenção de certificado do Congresso Nacional, por exemplo, declarando que determinado tratado foi aprovado em determinadas condições. É necessário o depósito do instrumento de ratificação.

Depósito é sinônimo de comunicado (aos demais países), registro (perante alguma instituição) do comprovante de que o tratado foi ratificado.

Um tratado ligado ao Mercosul, por exemplo, entrará em vigor para os quatro países participantes quando for depositado na Secretaria Administrativa do Mercosul (instituição que cuida das questões administrativas do Mercosul e estabelecida no Uruguai) o comprovante de ratificação.

Toda organização internacional tem uma espécie de secretaria administrativa, uma espécie de sede, onde se registram os certificados de ratificação, assim como toda Conferência possui um país escolhido para ser uma espécie de secretaria. Ex.: uma Conferência de vinte Estados não é uma organização internacional, pois não tem sede. Alguém deverá funcionar como uma espécie de "cartório". Um Estado seria escolhido como receptor dos depósitos (das comunicações, dos registros, das notificações).

À medida que os países depositam seus certificados de ratificação, o tratado passa a vigorar para aquele que efetuou o depósito. Nem sempre será exigida essa operação casada. As partes podem estabelecer que um tratado entre em vigor a partir da simples assinatura. A tendência atual é a da operação casada (assinatura / ratificação).

Um problema: E se não obtiver a ratificação?

Ex.: O Brasil se comprometeu a não emitir poluentes no ar a partir de 2005. Para que isso seja possível, há que se adotar medidas legais (aprovação de leis que estabeleçam proibição da emissão de poluentes, que estabeleçam aplicação de multas, que deem incentivos às empresas para que utilizem determinado produto e deixem de usar outros etc.). O país precisa adotar uma série de medidas internas para dar implementação ao Tratado, que tem regra mais genérica. Se o Congresso não ratificar, nem inserir essa norma no plano interno e sequer estabelecer medidas para sua complementação, o Executivo, que se comprometeu com um acordo, não poderá cumpri-lo.

No Direito, não cumprido um acordo, gera-se a responsabilidade. Os demais Estados poderão exigir uma sanção contra o Estado que assim se comporta.

Uma saída para um país que não pode cumprir um acordo é a denúncia, já que não se trata de nulidade. A denúncia não acarreta sanção e deve ser expressa.

Efeitos jurídicos na ordem internacional

Um acordo entra em vigor para os sujeitos (de Estado para os demais Estados ou de Estado para as organizações internacionais) a partir da manifestação de vontade do Executivo, que pode se dar mediante assinatura, aceitação, aprovação etc., gerando efeitos para os demais pactuantes. Esse é o efeito jurídico na ordem internacional, gerando efeitos entre um Estado e os demais.

Um exemplo, no caso brasileiro, seria: o Brasil assina acordo em que todos os brasileiros têm direito ao 15º salário. Esse acordo não dá direito ao trabalhador que reivindique perante a Justiça o pagamento desse benefício, pois o acordo não foi ratificado.
O tratado só vai produzir efeitos na ordem interna depois de aprovado pelo Legislativo, ou seja, a simples assinatura do Executivo não gera direitos para o cidadão, pois aquele tratado não foi inserido no Direito brasileiro. Essa inserção e seus consequentes efeitos somente ocorrem depois da aprovação do tratado pelo Parlamento, por meio do decreto legislativo.

A ratificação é a aprovação pelo Congresso Nacional, sendo que o art. 49, inciso I, da CF prevê que "é da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional".

Após, haverá a troca ou depósito dos instrumentos de ratificação (ou adesão, caso não tenha tido prévia celebração) pelo Poder Executivo em âmbito internacional.

Por fim, visando o ingresso definitivo do tratado ao ordenamento jurídico interno, o Presidente da República, por meio de decreto, promulga o texto, publicando-o em português, no Diário Oficial, conferindo a ele relação de paridade normativa com as leis ordinárias.

Resumindo: o tratado é assinado, aceito ou aprovado pelo representante do Executivo; é enviado para o Congresso, para ratificação, que o aprovará em forma de decreto legislativo; depois, é enviado para o Executivo, para que seja promulgado. Portanto, no Direito brasileiro, um tratado somente entra em vigor a partir da publicação do seu decreto de promulgação.

Referências

[1] O Mercado Comum do Sul, MERCOSUL, é um processo de integração entre Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai inaugurado em 1991, com a assinatura do Tratado de Assunção, e que se encontra, atualmente, em uma etapa de União Aduaneira. Seu objetivo final é a constituição de um Mercado Comum. O MERCOSUL é um agrupamento regional de reconhecido peso econômico e de incontestável estabilidade política, que tem sabido aproveitar as oportunidades da globalização e tem, assim, atraído, cada vez mais, o interesse de investidores de todo o mundo.

[2] embaixador, diplomata, Presidente da República, Ministro, funcionário do governo, desde que seja devidamente constituído para esse fim etc.