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Sucessão testamentária

Neste trabalho, vamos nos ater à Sucessão Testamentária, fazendo um breve relato sobre sua natureza e evolução, e, mais especificamente, em Substituições, pelas suas características e formas específicas, demonstrando assim, a liberdade que a lei confere ao testador em expressar sua vontade.

Direito de Família | 24/jan/2011

  1. INTRODUÇÃO: Natureza e evolução da sucessão testamentária

É nosso objetivo, estudar a função da substituição testamentária, mas para que entendamos com maior clareza esta função, devemos ter uma idéia geral do que seja a sucessão testamentária, o testamento, suas formas e características, bem como a capacidade para testar.

A idéia de sucessão testamentária surgiu cedo na vida civil, embora suas características fossem bem diversas do que representa seu estado atual.

No princípio a transmissão causa mortis esteve ligada à religião, juntamente com as noções de família e propriedade. Ao culto doméstico prendia-se a propriedade, sendo que a casa era o asilo inviolável onde se erigia o altar e o terreno em sua volta era cercado, para proteção contra estranhos não admitidos ao culto. A morte do pater determinava assim a sucessão, que derivava das crenças e justificava a transmissão ao filho, não por ser de seu sangue, mas como continuador do culto, herdando por imposição dos deuses e dos homens.

Porém, na medida em que se individualiza a propriedade, o homem sente a necessidade de se afirmar depois da morte, escolhendo aquele que lhe receba os haveres, em correlação íntima com a indicação de quem possa perpetuar o culto.

Na falta de quem seria o continuador do culto doméstico, surge a instituição de um herdeiro, encarregado de distribuir os bens àqueles que o de cujus indicava, conservando a casa que fora o centro da família.

Em Roma, o testamento assumiu feições de tal importância, que Cícero o proclamou o mais grave ato da vida do cidadão.

O direito brasileiro anterior ao Código Civil de 1916 consagrou nas Ordenações as velhas modalidades testamentárias que o chamado Breviário de Alarico (Lex Romana Wisigothorum) adotara: aberto ou público, cerrado ou místico, particular ou ológrafo, nuncupativo ou por palavras, a que os juristas acresciam outras espécies, como marítimo, de pai para filho, conjuntivo ou de mão comum.

O atual Código admite três formas de testamentos ordinários: público, cerrado e particular, e três formas de testamentos especiais: marítimos, aeronáutico e militar.

Podemos definir a sucessão testamentária como aquela que se dá em obediência à vontade do falecido, prevalecendo, porém, as disposições legais naquilo que constitua ius cogens, bem como no que for silente ou omisso o instrumento (Código Civil, arts. 1788 e 1789). Em contrário, diz-se legal ou legítima a sucessão que obedece exclusivamente ao imperativo da lei, seja por não haver, seja por não prevalecer o testamento, sendo que as duas modalidades podem coexistir podendo uma sucessão ser legal na parte em que não existam ou não prevaleçam disposições de última vontade, e testamentária na parte em que a estas obedece.

Deduz-se, portanto, que quando existentes disposições de última vontade, o testamento sempre prevalecerá, e tanto assim é que a lei faculta ao testador, não somente dispor de seus bens, como também prever a hipótese de, ao instituir herdeiro ou legatário, que não queiram ou não possam aceitar a herança, declarar quem será o substituto, ou substitutos beneficiados diante de tal situação.

TESTAMENTO - CONCEITO

Conforme ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves (2010, p.74)

"Testamento constitui ato de última vontade, pelo qual o autor da herança dispõe de seus bens para depois da morte e faz outras disposições, sendo considerado pelo Código Civil, ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém dispõe da totalidade dos seus bens, ou parte deles, para depois de sua morte (arts. 1.857 e 1.858)".

CARACTERÍSTICAS

As principais características do testamento são:

a) ato personalíssimo, privativo do autor da herança;

b) constituir negócio unilateral, aperfeiçoando-se com uma única manifestação de vontade (declaração não receptícia de vontade), e prestar-se à produção de diversos efeitos por ele desejados e tutelados na ordem jurídica;

c) ser solene; somente será válido, observadas todas as formalidades essenciais prescritas na lei, exceto o testamento nuncupativo (de viva voz), admissível somente como espécie de testamento militar (art. 1.896);

d) ser um ato gratuito, não visa vantagens para o testador;

e) ser essencialmente revogável (art. 1.969), sendo nula a cláusula que proíbe a sua revogação;

f) ser ato causa mortis, produzindo efeitos somente após a morte do testador.

CAPACIDADE PARA TESTAR

O Código Civil art, 1.860, declara que só não podem testar os incapazes e os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Portanto, todas as pessoas podem fazer testamento válido.

Dentre os incapazes, por exceção, os maiores de 16 anos podem testar mesmo sem a assistência de seu representante legal (art. 1.860, parágrafo único).

O art. 1.861 preconiza que a incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se torna válido com a superveniência da capacidade. Isto corrobora o fato de que, ao tempo da elaboração do testamento o autor da herança seja capaz e tenha pleno discernimento.

SUBSTITUIÇÃO HEREDITÁRIA - CONCEITO

Para a professora Maria Helena Diniz,

"A substituição hereditária é a disposição testamentária na qual o disponente chama uma pessoa para receber, no todo ou em parte, a herança ou o legado, na falta ou após o herdeiro ou legatário nomeado em primeiro lugar, ou seja, quando a vocação deste ou daquele cessar por qualquer causa".

PRINCÍPIOS QUE REGEM AS SUBSTITUIÇÕES

1) o substituto deve ter capacidade para ser instituído em primeiro grau, existindo esta ao tempo da abertura da sucessão;

2) podem ser dados substitutos a um só herdeiro ou um substituto único a muitos herdeiros;

3) não é permitida a substituição de mais de um grau (CC, art. 1.959);

4) a substituição é uma instituição condicional, podendo ser subordinada a uma condição, a um termo ou a um encargo;

5) a nomeação do substituto pode ser feita no próprio testamento ou em cédula testamentária posterior, desde que observados os requisitos subjetivos e formais;

6) o substituto deverá cumprir o encargo ou condição imposta ao substituído, exceto se o testador estabeleceu de forma diferente, ou se o contrário resultar da natureza da condição ou do encargo (CC, art. 1.949). Por ex.: se a herança ou legado tiver sido subordinado a encargo em benefício do próprio substituto; se a obrigação for personalíssima, como a de fazer uma cirurgia ou a de compor uma música, tal encargo não se transmitirá ao substituto, mas o será se o testador assim o determinar. Neste caso, se o substituto não tiver condições de cumprir a obrigação, deverá convidar alguém da mesma categoria do substituído para cumprir a execução daquela tarefa.

ESPÉCIES DE SUBSTITUIÇÃO

Três são as espécies de substituição admitidas pelo nosso Código Civil:

1. Vulgar ou ordinária (arts. 1.947 e 1.949)

2. Recíproca (arts. 1.948 e 1.950)

3. Fideicomissária (arts. 1.951 a 1960)

As três espécies estão subordinadas aos mesmos princípios, sendo que, o que as distinguem são os caracteres peculiares ou próprios. Poder-se-á, no entanto, ao lado destas, ocorrer substituição compendiosa que se verá ao final do trabalho.

SUBSTITUIÇÃO VULGAR

A substituição vulgar, direta ou ordinária ocorre quando o testador designa expressamente, no ato de última vontade, uma pessoa que deverá suceder em lugar do herdeiro ou do legatário, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a liberalidade, havendo a presunção de que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador refira-se a apenas uma delas no testamento público, particular, cerrado, etc. (CC, art. 1.947).

A substituição vulgar só se realizará, abrindo-se a sucessão para o substituto, se ocorrerem contingências de que dependa, ou seja, se o instituído morrer antes do testador, se repudiar a herança ou o legado, ou for excluído por indignidade, inferindo-se daí, que o substituto não é herdeiro enquanto não se realizar a condição a que se ache subordinado o seu direito eventual.

A substituição vulgar pode favorecer um estranho, um parente sucessível ou não, ou um herdeiro legítimo; porém, somente poderá favorecer herdeiro necessário fora da sua legítima, na hipótese de se lhe deixar a quota disponível do testador, com indicação de substituto, sem quaisquer danos à sua quota reservatária.

A substituição vulgar será singular quando houver um só substituto ao herdeiro ou legatário instituído, e plural ou coletiva se vários forem os substitutos, convocados simultânea ou sucessivamente, porque não há substituto além do 2º grau.

Na substituição coletiva, sendo a convocação simultânea e não sucessiva, a liberalidade será dividida em partes iguais entre os substitutos.

Caso haja dúvida se um substituto é vulgar ou fideicomisso, este será considerado como vulgar, uma vez que segundo a regra esta pode conter-se na outra, mas o fideicomisso nunca poderá ser inserido na substituição vulgar.

Ao recolher a herança ou o legado, o substituto não só será beneficiado com as suas vantagens, mas ficará sujeito aos encargos e condições impostas ao substituído, quando não foi outra a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição ou encargo (CC, art. 1.949).

CADUCIDADE DA SUBSTITUIÇÃO VULGAR

Ocorrerá caducidade da substituição vulgar se houver:

a) aceitação da herança ou legado pelo primeiro instituído;

b) falecimento do substituto antes do substituído ou do testador;

c) incapacidade do substituto para suceder por testamento;

d) renúncia do substituto à herança ou legado;

e) inadimplemento de condição suspensiva imposta à substituição;

f) aceitação da herança ou do legado pelos sucessores do instituído, morto depois de aberta a sucessão, mas antes de se pronunciar sobre ela, visto que o direito de aceitar passa aos sucessores.

SUBSTITUÇÃO RECÍPROCA

A substituição recíproca é aquela em que o testador, ao instituir uma pluralidade de herdeiros ou legatários, os declara substitutos um dos outros (CC, art. 1948), para o caso de algum deles, não querer ou não puder aceitar a liberalidade.

Em sendo contemplados em partes desiguais, a mesma proporção dos quinhões fixados na primeira, será mantida na segunda disposição, sendo que o quinhão do que venha a falecer (ou recusar) será partilhado entre os demais, não em partes iguais, mas na proporção do que o testador fixara ao nomeá-los herdeiros (CC, art. 1950, primeira parte). No entanto, se com os herdeiros ou legatários, for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes iguais para todos os herdeiros, inclusive para o substituto vulgar que concorre com os substitutos recíprocos (CC, art. 1950, segunda parte).

SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA - arts. 1951 a 1960

Para o jurista Caio Mário da Silva Pereira,

"O fideicomisso constitui modalidade importante de substituição, que repercute com frequência nas sucessões testamentárias. Consiste esta, na instituição de herdeiro ou legatário, com o encargo de transmitir os bens a uma outra pessoa a certo tempo, por morte ou sob condição preestabelecida". (2.006, p. 295)

O herdeiro ou legatário instituído denomina-se fiduciário ou gravado, e o substituto ou destinatário remoto dos bens chama-se fideicomissário.

O fideicomisso pode ser:

a) vitalício, quando a substituição se der por morte do fiduciário;

b) sob condição, se esta for imposta como determinante da resolução do direito do fiduciário;

c) a tempo certo, quando o fiduciário deva cumprir o encargo de transmitir no momento prefixado pelo testador.

O fideicomisso pode assumir o aspecto de um legado, quando incidir em bens determinados (fideicomisso particular), ou de uma herança, quando abranger a totalidade ou uma quota-parte do espólio (fideicomisso universal), não sendo admissível a sua instituição além do segundo grau, isto é, nomeação de substituto para o fideicomissário (art. 1.959), embora possa haver nomeação plúrima de fideicomissários conjuntos, vigorando entre eles o direito de acrescer.

O Código Civil, art. 1.952, estabelece a substituição fideicomissária somente em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador. Para que se preserve a vontade do testador, se ao tempo da abertura da sucessão fiduciária (seja esta subordinada à morte do fiduciário ou qualquer outra ocorrência), o fideicomissário não estiver ainda concebido, incidirá o art. 1.800, § 4º, do Código Civil, no tocante ao prazo de dois anos para que ocorra a concepção, contados a partir do advento do termo ou do implemento da condição resolutiva do direito do fiduciário, e não da abertura da sucessão do próprio testador.

É de se observar que, caso a instituição de primeiro grau (fiduciário) seja anulada, não prevalecerá o fideicomisso. No entanto, se a substituição for anulada, a nomeação do fiduciário prevalece como se fora simplesmente, de herdeiro sem encargo resolutório (art. 1.960).

REQUISITOS NECESSÁRIOS

1. Dupla vocação, isto é, deve haver duas disposições do mesmo bem em favor de pessoas diferentes, que receberão a herança ou o legado, uma depois da outra;

2. Eventualidade da vocação do fideicomissário - enquanto perdurar o direito do fiduciário, ou seja , não se verificando a substituição, o fideicomissário tem um direito meramente eventual sobre o bem fideicometido;

3. Sucessividade subjetiva nos bens herdados ou legados;

4. Capacidade testamentária passiva do fiduciário que é apurada no momento da abertura da sucessão, e do fideicomissário, por ocasião da substituição;

5. Obrigação do fiduciário de conservar a coisa fideicometida para depois restituí-la ao fideicomissário, pois o fideicomitente entrega-lhe bens em confiança de que cumprirá sua vontade.

DIREITOS DO FIDUCIÁRIO

1. Ter desde logo a propriedade, restrita e resolúvel da herança, percebendo-lhe os frutos e rendimentos, para uso e consumo sem qualquer restrição à sua disponibilidade, salvo se o testador lhe houver imposto cláusula de inalienabilidade;

2. Transmitir - se falecer depois do testador, mas antes de vencido o prazo - a propriedade fiduciária a seus herdeiros legítimos ou testamentários, gravada da mesma cláusula resolutiva e da mesma obrigação restituitória, até o advento do termo ou condição resolutória, momento em que o fideicomissário receberá os bens fideicometidos;

3. Ter a propriedade plena, em caso de renúncia do fideicomissário, sem disposição em contrário, se o fideicomissário falecer antes do testador, ou, antes de realizar-se a condição resolutória do direito do fiduciário;

4. Receber indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias que aumentaram o valor da coisa fideicometida, podendo exercer, pelo valor delas, o direito de retenção, por ser possuidor de boa fé;

5. Renunciar expressamente ao fideicomisso, por termo judicial ou escritura pública;

6. Sub rogar o fideicomisso para outros bens, desde que com prévio consentimento do fideicomissário;

7. Usar de todas as ações do herdeiro, inclusive a de petição de herança.

SEUS DEVERES

1. Inventariar os bens fideicometidos (art. 1.953, parágrafo único), não podendo ser este dispensado, por ser obrigação legal e para caracterizar o objeto do fideicomisso, respondendo pelas despesas do inventário e pelo pagamento do imposto de transmissão causa mortis;

2. Prestar caução de restituí-los, se assim exigir o fideicomissário (art. 1.953);

3. Conservar e administrar os bens, enquanto estiverem sob sua guarda, sem direito ao reembolso de despesas pela conservação;

4. Restituir a coisa fideicometida no estado em que se encontrava quando da substituição, não respondendo, porém, pelas deteriorações decorrentes do uso regular, caso fortuito ou força maior, embora deva indenizar as oriundas de sua culpa ou dolo.

DIREITOS DO FIDEICOMISSÁRIO

1. Exigir do fiduciário o inventário das coisas fideicometidas e que preste caução de restituí-las;

2. Proceder à conservação dos bens, podendo promover medidas cautelares e asseguradoras; exercer atos referentes à testamentaria e à inventariança, quando o fiduciário estiver ausente; bem como requerer a curadoria de ausentes (art. 22);

3. Receber a parte da liberalidade advinda ao fiduciário por direito de acrescer (art. 1.956);

4. Recolher a herança ou o legado, como substituto do fiduciário, se este vier a falecer antes do testador, se renunciar à sucessão ou dela for excluído, ou não se verificar a condição sob a qual o fiduciário foi nomeado;

5. Renunciar ou aceitar a herança, em caso de o fiduciário repudiar a liberalidade, antecipando-lhe a vocação hereditária do fideicomisso. Se a renúncia for expressa, por escritura ou a termo judicial, ter-se-á a caducidade do fideicomisso, ficando o fiduciário com a propriedade plena do bem, desde que não haja disposição contrária do testador, podendo este, se perceber a possibilidade de renúncia por parte do fideicomissário, nomear um substituto que ocupará o seu lugar;

6. Receber os bens, com a extinção do fideicomisso, livres de quaisquer ônus, salvo o caso do art. 1.957;

7. Recolher, findo o fideicomisso, o valor do seguro ou o preço da desapropriação no qual se sub roga o bem fideicometido, na eventualidade de ocorrer desapropriação ou destruição ocasionada por sinistro.

SEUS DEVERES

1. Responder pelos encargos da herança que ainda restarem quando vier à sucessão, se o fiduciário não pôde satisfazê-los (art. 1.957);

2. Indenizar o fiduciário pelas benfeitorias úteis e necessárias, que aumentarem o valor da coisa fideicometida (CC, arts. 964,III, 1.219).,

EXTINÇÃO DO FIDEICOMISSO

Duas são as causas de extinção do fideicomisso: por nulidade ou por caducidade.

NULIDADE: por ser vedado o fideicomisso além do 2º grau, é nula a cláusula que assim o determine, sendo esta invalidada, prevalecendo, no entanto, a deixa instituída em favor do fiduciário que recebe os bens em plena e livre propriedade. Também são nulos os fideicomissos instituídos sobre a legítima.

CADUCIDADE

O fideicomisso caducará por:

1. Perecimento do objeto, sem culpa do fiduciário, no entanto, subsistirá sobre o remanescente se parcial for o perecimento;

2. Renúncia do fideicomissário. A propriedade e posse dos bens se consolidam no fiduciário;

3. Renúncia ou não aceitação da herança pelo fiduciário. Neste caso o bem passa diretamente para o fideicomissário, salvo se o testador dispôs em contrário;

4. Nascimento do fideicomissário antes da morte do testador. Aqui o fideicomisso não chega a ser instituído, convertendo-se em usufruto do fiduciário (art. 1.952, parágrafo único). Se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou, antes de realizada a condição, consolida-se neste a propriedade (art. 1.958);

5. Não tendo o fideicomissário, legitimação para suceder ou, antes de suceder, for condenado por indignidade.

FIDEICOMISSO E USUFRUTO

Apesar de semelhantes, os dois institutos diferem entre si, a saber:

1. No fideicomisso a propriedade, com todos os seus predicados, pertence, apesar de resolúvel, primeiramente ao fiduciário, e depois ao fideicomissário;

No usufruto há fragmentação de domínio, ficando o nu-proprietário com a nua propriedade e o usufrutuário com o direito de usar e gozar de coisa alheia.

2. No fideicomisso os dois titulares recebem a liberalidade sucessivamente;

No usufruto, simultaneamente.

3. No fideicomisso o testador pode contemplar pessoas incertas e ainda sem existência;

O usufruto, ao tempo da sua constituição, requer a existência do nu-proprietário e do usufrutuário.

4. O fiduciário pode alienar e agravar o bem fideicometido;

O usufrutuário só pode ceder o exercício do seu direito.

5. Com o óbito do fiduciário antes de vencido o prazo, a propriedade fiduciária passa aos seus sucessores;

No usufruto, com o falecimento do usufrutuário, cessa o direito real de gozo sobre coisa alheia.

6. O fideicomissário não pode dispor dos bens enquanto estiverem com o fiduciário;

No usufruto o nu-proprietário pode aliená-los, respeitando o direito do usufrutuário.

7. O fideicomisso extingue-se com a morte do fideicomissário antes do fiduciário, ou, antes do implemento da condição resolutiva;

O usufruto não cessa com a morte do nu-proprietário.

8. No fideicomisso corre contra o fiduciário a prescrição dos direitos de herança;

No usufruto a prescrição corre contra o nu-proprietário.

Washington de Barros pondera que, se tais critérios não permitirem uma rigorosa identificação do instituto criado pelo testador, dever-se-á concluir pelo usufruto (RF, 92:719; em contrário: RT, 245:151).

SUBSTITUIÇÃO COMPENDIOSA

Segundo Maria Helena Diniz, "a substituição compendiosa constitui um misto de substituição vulgar e de substituição fideicomissária. É o que se verifica na hipótese em que o testador dá substituto ao fiduciário ou ao fideicomissário prevendo que um ou outro não queira ou não possa aceitar a herança ou o legado, não ocorrendo violação do Código Civil, uma vez que a substituição continua sendo de segundo grau" (2010, ps. 376 e 377).

CONCLUSÃO

Pelo que se pode observar, apesar de à primeira vista parecer algo superficial no que diz respeito à sucessão testamentária, a substituição tem um caráter altamente relevante e subjetivo, que vem confirmar ainda mais a liberdade que o testador tem em determinar para quem quer deixar seus bens após sua morte, instituindo seu herdeiro até quem ainda não tenha sequer sido concebido, como é o caso do fideicomisso.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 6. Direito das Sucessões - 24. ed. - São Paulo: Saraiva, 2010.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil - vol. 6. Direito das Sucessões - 15. ed. - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Sucessões - 12.ed. refor. - São Paulo: Saraiva, 2010 (Coleção Sinopses jurídicas; vol. 4).

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