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Possibilidades e limites na busca do acesso à Justiça pela arbitragem

A idéia central desta obra é o estudo das possibilidades e limites da utilização da arbitragem como instrumento de acesso à justiça. A obra examina o alcance e os efeitos no âmbito normativo, doutrinário e prático do instituto da arbitragem TAM como previsto na Lei Federal nº 9.307/96.

Direito Civil | 26/out/2010

I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Desde os primórdios da formação do Estado Moderno o Direito desponta como instrumento de controle social. Não se pode dissociar a idéia de Estado da idéia de Direito, pois este é pressuposto à manutenção da estrutura social, repleta de contrastes, e apaziguador dos conflitos que por ventura sejam oriundos destes contrates. Sendo assim percebe-se que o Direito está umbilicalmente associado a idéia de poder, haja vista que os detentores do poder em um determinado Estado são os que manipulam o ordenamento jurídico.

Neste ínterim, insta salientar que a atividade estatal vem, historicamente, sofrendo profundas alterações no que concerne ao seu papel junto à sociedade. O Estado não mais deve ser concebido com mero manutendor da ordem, mas sim como sujeito ativo, propiciador do bem comum mediante a transformação da realidade. E, se cabe ao estado transformar a realidade e propiciar o bem comum de forma equânime, deve atuar na resolução dos conflitos de interesses oriundos do convívio entre os sujeitos.

O Direito estabelece as normas que devem ser cumpridas pelos membros da sociedade, reguladoras das situações hipotéticas que gerem conflitos. Na resolução da lide os sujeitos podem, caso não haja autocomposição entre eles, recorrer ao Estado que, através da jurisdição e obedecendo aos procedimentos previamente estabelecidos, exercerá uma função substitutiva e super partes, declarando o direito para o caso concreto e substituindo a arbitrariedade das partes.1

Muito embora atualmente a tutela jurisdicional seja o meio primordial de solução de lides comporta o ordenamento jurídico pátrio outras formas de desaparecimento de certames, ligadas ao consenso das partes. Uma delas é a arbitragem.

A arbitragem é um meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial.2 É um mecanismo privado de solução de conflitos. Segundo a concepção de Francesco Carnelutti, a composição de lide pode obter-se por meios distintos do processo civil, seja por obra das próprias partes (autocomposição), seja por obra de um terceiro, desprovido do poder judicial (o árbitro).3

É fato que o Poder Judiciário não responde de forma eficaz e célere as demandas da sociedade, tampouco está acessível a todos os seus jurisdicionados, seja por razões econômicas ou sociais. Neste contexto a arbitragem surge como alternativa de acesso à justiça e meio de resolução de conflitos simples e objetivo.

Em um contexto socioeconômico marcado pelo capitalismo, onde as grandes empresas se relacionam com um expressivo número de consumidores e empregados, muitos são os conflitos de interesses oriundos destas relações comercias. É inegável que geralmente o consumidor e o empregado são a parte mais frágil deste sistema. Desta forma, levando em consideração a informalidade e flexibilidade das cortes arbitrais, mister se faz analisar os prós e os contras do instituto da arbitragem, de modo a perquirir a sua aplicabilidade como meio de acesso à justiça, esta entendida por realização equânime da lei.

Neste simplório artigo certamente não abordaremos todos os aspectos controvertidos deste tema, mas esperamos que o mesmo sirva de inspiração aos juristas, para que passem a observar a arbitragem de maneira mais crítica e não apenas sob o enfoque de suas vantagens.

II. HISTÓRIA DA ARBITRAGEM NO BRASIL, A LEI 9.307/96 E AS VANTAGENS DA ARBITRAGEM COMO VIA DE ACESSO A JUSTIÇA.

A lentidão na solução dos litígios pelos órgãos do Estado, devido ao desaparelhamento do Poder Judiciário para acolher a sobrecarga de ações, é uma das principais razões que levam a busca de novos métodos para a resolução de conflitos. Vitor Barbosa Lenza, em seu livro Cortes Arbitrais, cita a trilogia rapidez, economia e segredo como motivos que levariam os litigantes a optarem pelo juízo arbitral.4

O instituto da arbitragem, assim como inúmeros outros institutos jurídicos, tem sua origem basilar no Direito Romano. As cortes de conciliação e arbitragem possuem características semelhantes a do primeiro período processual romano, legis actionnes.

No Brasil existe legislação atinente a arbitragem, desde as Ordenações Filipinas. Com o advento da Constituição de 1824 ocorreu a jurisdicionalização da arbitragem, mais tarde regulamentada pelas leis nº. 556/1850, 1350/1866. Várias outras leis passaram a dispor sobre a arbitragem sem que esta viesse a ser utilizada de forma expressiva, talvez pelas dificuldades impostas pela legislação ou pelo estágio econômico no qual se encontrava o país.

Apenas com a implementação da Lei nº 9.307/96, que trouxe extensa disciplina relativa ao instituto em apreço, possibilitando a ampliação de sua utilização e dando mais segurança jurídica a sentença arbitral, a arbitragem passou a ter uma maior aplicabilidade. Esta maior aplicabilidade da arbitragem na solução de conflitos se dá, dentre outras razões, pela inovação que trouxe a Lei nº 9307/96 no sentido de eliminar a necessidade de homologação judicial da sentença arbitral.5

Para que as partes tenham seu litígio dirimido pela arbitragem faz-se mister que concordem com tal alternativa a jurisdição por meio do compromisso arbitral. Pelo compromisso, “as pessoas capazes de contratar poderão vale-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”, (art. 1º da Lei nº 9.307/96). Ainda, o artigo 9º da mesma lei define o compromisso arbitral como “(...) a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas. Podendo ser judicial ou extrajudicial”.

A Lei nº 8078/90 faz limitações à instituição da arbitragem pelas partes. Em seu art. 51, VII o Código de Defesa do Consumidos tacha de abusivas as cláusulas que determinem compulsoriamente a arbitragem nas relações de consumo, todavia, a arbitragem ainda pode ser instituída nestas relações desde que através do compromisso arbitral. Este difere fundamentalmente da cláusula compromissória porquanto que o compromisso é a assunção da arbitragem como meio de solução de um litígio já existente enquanto que a cláusula compromissória é previsão futura da adoção do método.

Segundo os dizeres de José Augusto Rodrigues Pinto, arbitragem pode ser conceituada como "um processo de solução de conflitos jurídicos pelo qual o terceiro, estranho aos interesses das partes, tenta conciliar e, sucessivamente, decide a controvérsia" 6. Nesta forma alternativa de solução de conflitos, marcada pela heterocomposição, pois existe a interferência de um terceiro estranho ao litígio (o árbitro). Várias vantagens são apontadas pelos doutrinadores quando esta se confronta com a jurisdição estatal, a saber: a celeridade (inegável, pois o número de lides julgadas pelos árbitros é infinitamente menor que o apreciado pelos juízes), a informalidade do procedimento, a confiabilidade (item que merecerá maior dissertação adiante), a especialidade, a economia processual, a confidencialidade e a flexibilidade do juízo arbitral.

Além dos benefícios relativos a celeridade e economia, Silvio Venosa aduz um outro, nos seguintes termos:

Com freqüência, as partes, mormente pessoas jurídicas de porte, levam aos tribunais assuntos excessivamente técnicos com amplas dificuldades ao juiz, que somente pode decidi-los louvando-se em custosas e problemáticas perícias. Valendo-se de árbitros de sua confiança, especialistas na matéria discutida, podem as partes lograr decisões mais rápidas e quiçá mais justas e técnicas. De outro lado, o sentido e aliviar o Poder Judiciário da pletora que assola invariavelmente os tribunais.7

Percebe-se, desta forma, que inúmeras são as vantagens apontadas pelos juristas na utilização da arbitragem. Trata-se de uma alternativa a jurisdição estatal marcada pela celeridade e economia processual.

No entanto, como tudo o é na vida humana, a arbitragem possui duas faces. Como já afirmado, a doutrina majoritária reconhece vários benefícios da arbitragem, para ambas as partes do litígio. Mas até que ponto a arbitragem pode ser concebida como meio de acesso à “justiça”?

III. ASPECTOS CONTROVERTIDOS NA UTILIZACAO DA ARBITRAGEM

A arbitragem é utilizada como alternativa a solução de conflitos de forma célere, informal e de baixo custo. Ela é instituída pela vontade das partes, que convencionam atribuir a um terceiro, o árbitro, estranho a atividade jurisdicional, a função de dirimir o conflito. No instituto da arbitragem o julgamento não necessariamente se faz de acordo com o direito positivado no ordenamento vigente, podendo ser estabelecidos procedimentos mais informais e rápidos além do julgamento por equidade.

Na prática, a grande maioria dos litígios solucionadas nas cortes arbitrais são relativos a ações de cobrança e relações de consumo. As partes, nestas cortes, geralmente escolhem três árbitros dentre os existentes em uma lista, onde os árbitros estão previamente elencados. Antes que ocorra a arbitragem, acontece uma audiência de conciliação, com o objetivo de firmar um acordo entre as partes, Caso este acordo não aconteça à arbitragem faz-se necessária.

Não obstante as vantagens atribuídas à utilização da arbitragem, no tocante a sua celeridade, informalidade e desafogamento do Poder Judiciário, algumas observações devem ser feitas. Por ater-se principalmente a solução de litígios relativos a relações comerciais, nas quais o consumidor quase sempre é a parte mais frágil, conforme o exposto acima, a arbitragem não pode ser concebida como um meio de resolução de certames no qual há paridade entre os litigantes. O Professor Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, José de Albuquerque Rocha, em artigo dedicado a arbitragem trouxe as seguintes colocações com relação a sua aplicação.

Em sociedades onde as diferenças sociais e econômicas são menores, como nos países do chamado primeiro mundo, em que as classes populares, desde o século passado, organizaram-se e lutam desde então, tenazmente, para diminuir essas desigualdades, a arbitragem pode funcionar com aceitável legitimidade. No entanto, em países dilacerados por violentos contrastes econômicos, sociais e culturais, a aplicação irrestrita da arbitragem, tal como delineada na lei brasileira, corre sério risco de transformar-se em mais um instrumento de aniquilamento dos direitos dos mais fracos pelos mais fortes, ou no retorno puro e simples ao regime da autotutela. Em poucas palavras, a lei de arbitragem, possivelmente, a mais liberal entre os países de nosso contexto jurídico-cultural, está sujeita a converter-se em mais uma ferramenta de conservação de uma das maiores concentrações de riqueza do mundo8

O litigante menos favorecido que se vê submetido a uma corte arbitral quase sempre não tem entendimento do que isto significa e quais os poderes outorgados ao árbitro. Acredita que a arbitragem acontece mais como uma forma de conciliação do que um julgamento da lide. Muitas vezes, após dar-se conta da impositividade da sentença arbitral, busca recorrer ao Poder Judiciário que, de certa forma, tem seu crivo decisório limitado nestas questões.

Nesta situação a parte, por não contar com o acompanhamento jurídico necessário para esclarecê-la, acaba por ser pressionado a fazer acordos que o prejudicam. A nova onda de acesso à justiça e o acompanhamento jurídico gratuito ainda não alcançaram a maturidade e a extensão necessárias para que o jurisdicionado possua a devida segurança para se submeter a um juízo arbitral. Um exemplo nítido da falta de aparelhamento e da imaturidade da assessoria jurídica gratuita no Brasil é a defensoria pública. Este órgão conta com um número muito reduzido de profissionais e com um montante extenso de processos o que impossibilita, assim, um acompanhamento mais individualizado dos casos.

Outro aspecto controvertido na utilização da arbitragem está relacionado aos custos de um julgamento arbitral. A grande maioria dos doutrinadores aponta a economia como sendo uma das grandes vantagens da arbitragem. Contudo, mister se faz enfatizar que tal economia é relativa, pois a arbitragem pode gerar autos custos aos litigantes. Pedro Alberto Costa Braga de Oliveira traz a seguinte abordagem acerca dos custos da arbitragem:

Quanto à arbitragem ser barata, ou ter ”baixos custos", não podemos olvidar que as partes, na arbitragem, têm que pagar, dentre outros, os árbitros, as taxas da instituição que supervisiona a arbitragem, e, em muitos casos, o aluguel do local onde se realizarão as audiências do procedimento arbitral. A arbitragem, por si só, não é barata ou tem baixos custos, mas, levando em conta o custo-benefício de resolver uma controvérsia em menos tempo, torna-se menos "custosa" às partes.9

Pelo exposto, podemos perceber que a arbitragem, apesar das vantagens atribuídas a sua utilização, deve ainda ser melhorada de forma a adaptar-se a realidade brasileira e propiciar igualdade entre os litigantes. É um instituto jurídico que pode vir a trazer muitos benefícios ao Poder Judiciário no sentido de reduzir o número de processos, mas que deve ser utilizado com cautela.

IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não obstante os aspectos controvertidos da arbitragem, elencados supra, o instituto da arbitragem pode ser de grande valia para melhorar a qualidade do serviço prestado pelo Poder Judiciário e solucionar mais rapidamente boa parcela dos conflitos de interesses existentes na sociedade.10 Desta forma, imprescindível se faz enfatizar os aspectos positivos da utilização da arbitragem.

É cedido que o Poder Judiciário encontra-se abarrotado de processos e, quase sempre, não responde de maneira célere as demandas dos jurisdicionados. A Arbitragem se mais amplamente utilizada acarretaria numa redução do número de processos trazidos a juízo, possibilitando assim que aquelas demandas essencialmente jurisdicionais pudessem ser mais rapidamente solucionadas. Ademais, por não seguir necessariamente os procedimentos processuais positivados a arbitragem é dotada de uma certa flexibilidade estranha à via judicial.

Destarte, consoante apregoam os doutrinadores que defendem a instrumentalidade do processo, a solução dos litígios deve se dar de maneira equânime para os litigantes, possibilitando que os hiposuficientes tenham acesso a justiça e que a solução do conflito se de maneira relativamente célere.11

A arbitragem deve ser mais bem estruturada de forma a adaptar-se a realidade social brasileira na qual a maioria dos jurisdicionados não possui acompanhamento judiciário de qualidade. As partes que por ventura se submetam ao juízo arbitral devem ter total conhecimento das repercussões deste fato, inclusive no que concerne ao pagamento de custas e procedimentos das cortes arbitrais. Só assim a arbitragem poderá alçar a condição de via alternativa de acesso a justiça.

V. CONCLUSÕES
  1. Diante do exposto conclui-se que a arbitragem é um meio alternativo de solução de controvérsias, alternativo a via judicial, que se dá quando as partes convencionam a escolha de terceiros, alheios a relação jurídica, para dirimir a controvérsia existente. O julgamento arbitral não se dá obrigatoriamente de acordo com as normas processuais vigentes podendo, inclusive, se valer da eqüidade como regra.

  2. A grande maioria dos juristas apresenta apenas os aspectos positivos da arbitragem, quais sejam: celeridade, a especialidade, a economia processual, a confidencialidade e a flexibilidade do juízo arbitral.

  3. Entendemos que, não obstante as vantagens atribuídas à utilização da arbitragem, impende ressaltar que o uso da arbitragem deve se dar de forma preservar a igualdade entre as partes. È inadmissível que o juízo arbitral seja utilizado sem que as partes possuam inteira consciência de suas conseqüências (v. g. a sentença arbitral vale como título executivo).

  4. Por derradeiro, entendemos que na atual conjuntura social brasileira o instituto da arbitragem ainda tem muito a evoluir como via alternativa à jurisdição estatal. É notório que o Poder Judiciário precisa de maior aparelhamento para julgar as demandas da sociedade. Institutos como a arbitragem podem ser uma das possíveis soluções para este quadro.

  5. Neste simplório artigo certamente não esgotamos todas as discussões sobre este tema. A lei da arbitragem é relativamente recente, brevemente completará 11 anos de sua promulgação, e muito ainda há o que se dissertar dobre a mesma.



VI. REFERÊNCIAS

ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria geral do Processo. 2005.

BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de Setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Disponível em www.planalto.gov.br, capturado em 14 de setembro de 2007.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 1988. Disponível em www.planalto.gov.br, capturado em 10 de setembro de 2007.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 2ª ed.

OLIVEIRA, Andrea Araújo. A ampliação do acesso à justiça pela arbitragem. Disponível em http:www.direitonet.com.br/artigos/x/12/3/1203/ (capturado em 15/09/2007).

OLIVEIRA, Pedro Alberto Costa Braga de. Desmistificação de algumas das vantagens normalmente atribuídas à arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3125>. Acesso em: 26 ago. 2007.

FONTES, João Piza; AZEVEDO, Fábio Costa. A Lei da Arbitragem: análise à luz dos princípios gerais de direito . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 38, jan. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=921>. Acesso em: 18 jun. 2007.

LENZA, Vitor Barboza. Cortes Arbitrais. 2ª ed. Editora AB.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 7ª ed. – São Paulo, Atlas. 2007.

THEODORO JR, Humberto. A arbitragem como meio de solução de controvérsias. In Revista Síntese de Direito Processual e Direito Civil. Porto Alegre: Síntese, v. Nov/Dez/99

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Atualizando uma visão didática da arbitragem na área trabalhista . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 700, 5 jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6831>. Acesso em: 09 jun. 2007.

NOTAs

1 ARAÚJO CINTRA, Antonio Carlos de, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria geral do Processo. 2005.

2 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 2ª ed.

3 Idem.

4 LENZA, Vitor Barboza. Cortes Arbitrais. 2ª ed. Editora AB.

5 Theodoro Júnior salienta que as duas maiores inovações da lei de arbitragem foram, sem dúvida, a eliminação da homologação judicial, transformando o pronunciamento arbitral numa verdadeira e completa sentença; e a força cogente da cláusula arbitral, que não mais poderá ser frustrada pela resistência de um dos contratantes ao aperfeiçoamento do definitivo compromisso arbitral.

6 José Augusto Rodrigues, Direito Sindical e Coletivo do Trabalho, São Paulo, LTr Editora, 1998; citado por PAMPLONA FILHO, Rodolfo em seu artigo Atualizando uma visão didática da arbitragem na área trabalhista.

7 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos.

8 FONTES, João Piza; AZEVEDO, Fábio Costa. A Lei da Arbitragem: análise à luz dos princípios gerais de direito.

9 OLIVEIRA, Pedro Alberto Costa Braga de. Desmistificação de algumas das vantagens normalmente atribuídas à arbitragem.

10 Ratificando o que já foi anteriormente exposto, o jurista Uadi Lammêgo Bulos, citado por Andrea Araujo Oliveira, traz a seguinte colocação acerca da arbitragem e o acesso a justiça: “De fato, a grande preocupação é a efetividade do processo. A presteza e a celeridade do trabalho jurisdicional nunca foram tão exigidas como agora o juízo arbitral poderá evitar desgastes pela demora na solução dos litígios, o que muitas vezes provoca um desestímulo para aqueles que pretendem obter uma resposta do Judiciário. O próprio caráter neutral da figura do árbitro, que é designado, livremente, pelas partes, garantindo a imparcialidade e maior justiça nas decisões, como nas contendas internacionais, que envolvem assuntos de comércio, entre parte de nacionalidades diferentes”.

11 A Constituição Federal garante a razoável duração do processo, art. 5º, LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

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