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Breve análise sobre a lei dos crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor

Trata referido trabalho de uma análise da Lei nº 7.716/89, sobre os aspectos históricos, sua evolução e interpretação.

Direito Civil | 23/jun/2009

A finalidade de referido trabalho é apresentar alguns aspectos da lei que trata dos crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor em nosso país. A Lei nº 7.716 de 05 de janeiro de 1989, entrou em vigor na data de sua publicação, vindo a dar nova redação a antiga Lei Afonso Arinos (Lei nº 1.390, de 03 de julho de 1951), a qual incluiu entre as contravenções penais a prática de atos resultantes de preconceitos de raça ou de cor.

Quando da promulgação de Nossa Constituição Federal em 1988, seu art. 5º, inciso XLII, determinava que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”, sendo referido inciso um mandado expresso de criminalização, o qual teve sua eficácia com a promulgação da Lei nº 7.716/89.

Curiosamente a Lei nº 7.716/89 determina em seu título a punição de crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, categorias estas que foram ampliadas no ano de 1.997, quando o legislador então acrescentou ao art. 1º da referida lei os termos etnia, religião e procedência nacional, passando referido art. a vigorar da seguinte forma:

“Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97).

A lei 9.459 de 15 maio de 1.997 além de criar novas categorias para a “lei de racismo”, também acresceu ao artigo 140 do Código Penal, o parágrafo terceiro, criando com isso a figura da injúria qualificada, in verbis:

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

(...)

§ 3º - Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem.

Pena - reclusão de um a três anos e multa.

O parágrafo terceiro do art. 140 do Código Penal ainda sofreu nova alteração no ano de 2.003, com a Lei nº 10.741, quando então foram incluídas duas novas categorias, pessoa idosa ou portadora de deficiência, passando a vigorar da seguinte forma:

§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência:

Mister se faz a menção de referido parágrafo e suas alterações, pois em muito ainda se confunde o crime de racismo com a injúria qualificada do art. 140, parágrafo terceiro, do Código Penal. No crime defino na Lei nº 7.716/89 a ofensa é dirigida a toda uma raça, a qual é caracterizada por um fato pejorativo, por sua vez, na injúria qualificada do parágrafo terceiro do Código Penal, a ofensa é direcionada a honra subjetiva do indivíduo, ofensa esta que é agregada à raça, cor, etnia, religião ou origem.

Ainda necessário se faz a analise das cinco categorias elencadas na “lei de racismo”, iniciando pela raça. Esta do ponto de vista antropológico é uma categoria social, ou seja, mesmo que biologicamente não haja evidências da existência de grupos raciais humanos, os grupos sociais dividem a humanidade e as sociedades a partir de traços fenotípicos. Na segunda categoria encontramos a cor, a qual se trata única e exclusivamente da pigmentação da pele. Por sua vez, etnia refere-se a aspectos sócio culturais, enquanto que a religião é toda crença, e aqui cabe fazer uma observação, o ateísmo não está abrangido pela “lei de racismo”, vez que não é uma religião, mas uma filosofia de vida. Por fim, está a figura da procedência nacional, a qual deve ser vista de modo ampliativo, devendo não ser entendida apenas a nacionalidade do indivíduo, mas também sua origem regional.

Deste modo, após traçarmos os aspectos históricos e analisarmos cada uma das categorias abrangidas pela “lei de racismo”, importante se faz a análise do art. 20 desta lei, o qual diz:

“Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. (grifo nosso).

Observem que o legislador, quando da elaboração do art. 20 da “lei de racismo”, quis dar a este a característica de subsidiariedade em relação aos outros artigos, posto que ao trazer em sua redação o verbo “praticar”, contempla qualquer outra forma, como sendo crime, que não esteja exposta nos artigos anteriores.

No tocante a imprescritibilidade dos crimes de racismo, ainda há divergência entre os autores. Se analisarmos a Constituição Federal, esta é clara ao dispor no art. 5º, inciso XLII: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito á pena de reclusão, nos termos da lei”. (grifo nosso).

Assim, embora tenha o legislador ampliado às categorias protegidas pela Lei 7.716/89, acrescentando a esta a etnia, religião e procedência nacional, entendemos que foi intenção do legislador constitucional impor imprescritibilidade apenas ao crime de racismo, e por este, entendemos como aqueles relativos somente à raça e cor. Não obstante nossa posição há autores que defendam ainda a inclusão da etnia no rol dos crimes imprescritíveis, por entenderem que a etnia está ligada intrinsecamente ao conceito de raça.

O Supremo Tribunal Federal, no caso Ellwanger, em setembro de 2003, decidiu por 8 votos a 3, a condenação, pelo crime da prática de racismo, de Siegfried Ellwanger. Este vinha, no decorrer dos anos, dedicando-se de maneira sistemática e deliberada a publicar livros notoriamente anti-semitas, como os "Protocolos dos Sábios de Sião", e a denegar o fato histórico do Holocausto, como autor do livro "Holocausto - judeu ou alemão?”. Na ocasião, a defesa de Siegfried Ellwanger, negou que os livros tivessem qualquer conotação racista, adotando a idéia de que, caso o STF entendesse de forma contrária, o conteúdo dos livros feria a religião dos judeus e, por isso, o delito já se encontraria prescrito, vez que a Constituição Federal limita a imprescritibilidade aos crimes de racismo (ai entenda-se como sendo apenas os crimes decorrentes de raça, cor e para alguns autores a etnia).

Após esse julgamento, ficou clara a posição do STF acerca da imprescritibilidade também no tocante à religião. No que diz respeito à procedência nacional, esta ainda não foi objeto de deliberação pelo STF, porém, acreditamos que após o caso Ellwanger, caso referida matéria seja levada à discussão em nossa corte maior, o posicionamento da imprescritibilidade deve ser majoritário pelos ministros.

Diante de tais ponderações, vê-se que mesmo após vinte anos da promulgação da Lei nº 7.716/89 ainda padecem muitas dúvidas a respeito de sua interpretação e aplicabilidade por parte dos operadores do direito. Entendemos que o legislador ao ampliar o alcance da Lei nº 7.716/89 para os crimes contra a etnia, religião e procedência nacional, perdeu grande oportunidade em acrescentar ao art. 1º a figura da opção sexual, a qual também deveria ser matéria de proteção por parte do legislador.

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