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Caso Grafite: injúria qualificada ou racismo?

Abordadem técnica do caso que envolveu o jogador Grafite no último mês de abril no Estádio do Morumbi. Enfoca os delitos de racismo em face do delito de injúria qualificada.

Direito Penal | 06/mai/2005

A sociedade mundial, em especial a brasileira, assistiu no último dia 13 de abril fato inédito dentro dos gramados de um campo de futebol. O jogador Leandro Desábato, de uma equipe da primeira divisão do futebol argentino, após ter supostamente ofendido com palavras de cunho racista o atacante Grafite do São Paulo, em partida pela Taça Libertadores da América, recebeu voz de prisão dentro do gramado do estádio Cícero Pompeu de Toledo (Morumbi). O acontecimento virou caso de polícia e culminou com a prisão em flagrante do argentino gerando uma série de dúvidas acerca da natureza do delito em questão.

Num primeiro momento podemos notar a dificuldade de enquadramento jurídico por parte de algumas autoridades e também uma série de equívocos de jornalistas que tentaram também capitular o delito. Desde já ressaltamos que o tema é extremamente tormentoso e não poderíamos deixar de tecer breves comentários, utilizando conceitos e opiniões de assunto que há tempos estudamos, tendo sido defendido por nós em monografia jurídica em meados de 2003. Neste ínterim, destacamos a exemplar atitude da Polícia Civil do Estado de São Paulo, aplicando a lei e mostrando que vivemos num Estado de Direito.

Na busca de nosso desiderato, que é aclarar um pouco a nebulosa nuvem de fumaça que paira sobre o caso, pedimos vênia para expormos nossas mais humildes opiniões com a prudência que merece o assunto.

A lei que regulada os crimes de racismo no Brasil, estando em total consonância com a Constituição de 1988, é a Lei 7716/89 que sofrera inúmeras modificações nos últimos tempos. Dentre as inúmeras alterações subseqüentes à Lei 7716/89, a última delas foi promovida pela Lei 9459/97. Fato peculiar motivou o então Deputado Federal Paulo Paim, a propor projeto de lei que modificasse a conjuntura da época. Naquele período, tendo-se em vista o excesso de rigor com que eram tratados os delitos de racismo no Brasil, um subterfúgio fora criado como tese de defesa. A estratégia era argumentar que o agente não praticara crime de Racismo e sim crime contra a Honra, nas modalidades de injúria e difamação. (GUIMARÃES, 2000, p. 314). Neste sentido coaduna o professor e Delegado de Polícia Mauro Ortega Golin [1]. Diante deste contexto, esta lei criou em seu artigo 2º, um tipo penal especial qualificado para os crimes de injúria, majorando a pena em relação ao preceito secundário do crime de injúria, para reclusão de 1 a 3 anos acrescido de multa. Este tipo qualificado caracteriza-se sempre que a injúria for praticada envolvendo elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem. A expressão origem fora também fruto de inovação do legislador pátrio, substituindo o antigo termo procedência nacional [2]. A doutrina pátria classifica esta nova figura típica dos crimes de injúria, como “injúria preconceituosa”.

O crime de injúria é previsto no artigo 140 do Código Penal, mais precisamente no Capítulo V que trata “dos crimes contra a honra”. O legislador protege no tipo penal simples a honra subjetiva, que atenta contra a dignidade e o decoro. Em seu preceito secundário, como já salientado, encontramos uma pena mais branda do que em relação à injúria qualificada pelo preconceito, na medida que o legislador cominou como pena a detenção de 6 meses a 1 ano e multa.

Assim sendo, injuriar alguém é ofender-lhe a sua honra. A honra pode ser objetiva e subjetiva. Segundo Damásio (2000, p. 197), será objetiva quando atingir a própria reputação do agente, logo, “aquilo que os outros pensam a respeito do cidadão no tocante a seus atributos físicos, intelectuais, morais etc”. Ainda para Damásio, honra subjetiva são os sentimentos de cada pessoa em relação a seus próprios atributos; em outras palavras, “é aquilo que cada um pensa a respeito de si mesmo em relação a tais atributos”. (JESUS, 2000, p. 197). Diante dos fatos, injuriar é ofender a honra subjetiva que pode atinge a dignidade e o decoro. Nelson Hungria apud Szklarowsky (1997, p. 11) ensina que decoro é aquele sentimento de própria respeitabilidade da pessoa. Por sua vez, a honra dignidade refere-se aos atributos morais das pessoas. (GONÇALVES, 1999, p. 86).

Cumpre ressaltar que na injúria qualificada pelo preconceito, a objetividade jurídica é a própria honra subjetiva. Deste modo, para caracterizar o delito, o agente deve utilizar-se de expressões referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem com o propósito de ofender a dignidade ou decoro de outrem. Este tipo de crime é classificado como formal, uma vez que independe da produção de um resultado naturalístico para sua consumação. Assim, a tentativa deve ser admitida somente na forma escrita. Tais crimes são dolosos e exigem a finalidade especial de atingir a honra subjetiva por meio dos elementos já mencionados. (SILVA, 2002, p. 291).

O professor Damásio (1998, p. 478-479) lembra com muita prudência o fato que motivou o legislador a inovar nesta modalidade delituosa. Para Damásio, a motivação se deu tendo em vista que costumeiramente, antes da referida lei inovar, aqueles que praticavam crimes descritos na Lei 7716/89, ou seja, preconceitos de raça e cor, argumentavam astuciosamente que teriam simplesmente praticado crimes de injúria, e como já destacamos possui sanção penal muito mais branda. Damásio sustenta que o legislador mais uma vez caminhou mal, na medida que chamar alguém de “negro”, “preto”, “pretão”, “turcão”, “japoronga”, “baianão”, desde que com “ânimo injuriandi“ referente à raça, cor, etnia, religião ou origem, sujeita o agente à pena de reclusão de 1 a 3 anos e multa. Portanto, crimes que teoricamente seriam de maior gravidade, como homicídio culposo, aborto (art. 124) e aborto consentido o legislador cominou pena mais branda. Ainda destaca, a título exemplificativo, que chamar um japonês de “bode” com dolo de ofensa a sua origem étnica, conduz a uma pena de 1 ano de reclusão e por sua vez matar culposamente este mesmo japonês, este homicida gozará de tratamento mais benevolente, vez que o Código Penal cominou pena mínima de 1 ano de detenção.

Como podemos observar, este exagero do legislador aplicando o que a doutrina costuma denominar como “Direito Penal Máximo”, na cominação das penas, ofende claramente o princípio constitucional que guarda a proporcionalidade entres os crimes e suas respectivas penas. Nota-se que crimes que deveriam ser punidos com maior severidade não são, quando comparadas suas penas ao crime de “injúria preconceituosa”.

O saudoso professor Mirabete (2000, p. 797) ilustra com acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, exemplo típico de injúria qualificada pelo preconceito:

A utilização de palavras depreciativas referentes à raça, cor, religião ou origem, com intuito de ofender a honra subjetiva da pessoa, caracteriza o crime previsto no § 3º do art. 140 do CP, ou seja, injúria qualificada, e não o previsto no art. 20 da Lei 7716/89, que trata dos crimes de preconceito de raça ou cor. (TJSP – RT 752/594).

Pensamos como Victor Rios Gonçalves (1999, p. 93), ao destacar que as ofensas referentes à raça e cor não constituem crimes de racismo da lei 7716/89. Logo, por não se tratar de crime de racismo, o agente não poderá ser prejudicado pelos institutos da imprescritibilidade e inafiançabilidade.

Analisando o caso Grafite, não vislumbramos nenhuma irregularidade nem qualquer tipo de excesso no procedimento da Polícia Judiciária. O Delegado de Polícia que na ocasião efetuou a prisão em flagrante do jogador argentino, agiu com a maior prudência aguardando o término da partida e cumprindo suas atribuições garantidas por lei. Não abusou em nenhum momento de sua autoridade, uma vez que o Código de Processo Penal brasileiro determina que a autoridade deverá prender aquele que se encontra em situação de flagrante delito. O fato de ter sido presenciado pelas câmeras de televisão, não pode ser encarado como uma promoção pessoal, na medida que a situação era meramente ocasional: uma partida de futebol! Reforçando ainda mais nossa opinião, lembramos do antigo adágio romano que salienta que “o direito não acolhe quem dorme”. Nota-se que a situação de flagrância depende do próprio arder dos fatos. Com sua perspicácia que lhe é peculiar, o festejado professor Magalhães Noronha (1998) destaca que o significado da palavra flagrante provém do latim e significa flagrare, ou seja, ardente, queimando. A autoridade policial cumpriu a lei nos seus mais fiéis ditames. Esperar uma outra ocasião poderia apagar o calor dos fatos e até mesmo descaracterizar uma situação de flagrância, podendo até mesmo incorrer a autoridade no crime de prevaricação.

Mencionamos ainda, com fim de continuar aclarando os fatos, que mesmo que a vítima não houvesse ainda manifestado vontade de ver lavrado o auto de prisão em flagrante, poderia sim a autoridade policial ter conduzido o investigado com a finalidade de colher seu depoimento na Delegacia de Polícia e lá constatar se houve e qual fora o crime praticado. O delito de injúria qualificada pelo preconceito é crime contra a honra, logo, atinge a vítima em seus aspectos íntimos não podendo a autoridade agir sem sua autorização. Todavia, há uma linha muito tênue entre o praticar um delito de injúria e um de racismo pela Lei 7716/89. Destacamos que o principal diferencial reside no elemento subjetivo do agente, ou seja, na intenção de praticar um ou outro crime. Este é o ponto mais difícil e que mais gera dúvidas acerca do tema. Erroneamente, alguns juristas desavisados que foram à televisão, relataram que os crimes da Lei 7716/89 são aqueles que atingem um grupo genérico de pessoas. Outros disseram que somente atitudes que impeçam alguém de freqüentar um determinado lugar é que caracterizaria o delito de racismo. Ledo engano! Decerto, a lei inclui doze artigos que possuem tipo penal fechado, caracterizando racismo algumas atitudes previamente determinadas pelo legislador.

A título de exemplo, constitui crime de racismo a atitude de impedir uma pessoa de hospedar-se em um hotel por motivos de raça, cor, etnia, religião e procedência nacional. Porém, no artigo vinte da mesma lei, o legislador cria um tipo penal aberto, dando oportunidade ao aplicador da lei de analisar determinadas condutas que não foram abrangidas pelos artigos anteriores e também não venham caracterizar de outra forma o delito de injúria qualificada. Logo, nem sempre quando chamamos outra pessoa de, por exemplo, NEGRO, estaremos cometendo delito contra a honra. Invocando a clássica teoria da “Sede da Lesão”, notamos que a intenção do agente é essencial para o enquadramento do tipo penal. Assim, se proferirmos a palavra NEGRO contra uma determinada pessoa com o fito de atingir sua honra subjetiva de forma jocosa, estaremos diante de um delito contra a honra. Mas dependendo da maneira que proferirmos a mesma palavra, se utilizarmos com a intenção de menosprezo aos negros, denotando uma possível inferioridade deste grupo étnico de forma genérica, poderemos ser incursos no crime de racismo da Lei 7716/89 de acordo com o artigo 20, este sim inafiançável, imprescritível e de ação penal pública incondicionada. O direito penal adjetivo necessita de provas e por isso na busca da verdade real as autoridades munidas de poder de investigação podem valer de institutos processuais para sustentar com veracidade suas atividades. A coleta de provas lícitas como acareações, interrogatórios e prova testemunhal, são exemplos de provas admitidas em nosso ordenamento jurídico.

Salientamos que entre o período da prisão até a soltura do indiciado, não houve excesso algum. O auto de prisão foi lavrado e encaminhado à autoridade judiciária para ser despachado e somente após tal feito ser arbitrada fiança, pois o crime de injúria é de reclusão, não sendo atribuição da autoridade policial o arbitramento de fiança. Vivemos num Estado de Direito e não de Anarquia. Leis são feitas para serem cumpridas e para nós, operadores do direito, observamos em ipsis literis o exato cumprimento da lei.

Por fim, apenas para deixar registrado, não defendemos e nunca defenderemos quaisquer tipos de medidas despenalizadoras no Direito. Acreditamos, que condutas desprovidas de dolo preconceituoso, como no caso chamarmos alguém de baiano por brincadeira, não podem causar o infortúnio de uma pena alta e um tratamento severo. O racismo, o preconceito, a discriminação são manifestações que devem ser aniquiladas de nossa sociedade, mas não podemos esquecer que um dos maiores fatores que levam à injustiça é o excesso. Para tanto, o aplicador da lei penal deve usar de prudência e acima de tudo bom senso, para não submeter pessoas às injustiças de um excesso desmedido. No caso em questão, o direito foi cumprido com retidão restando agora às autoridades analisarem as provas e determinarem se a atitude deplorável do jogador Desábato não ultrapassou a esfera de intimidade do jogador Grafite.

Encerramos o assunto fazendo nossas as palavras de Albert Einstein, que em certa ocasião, quando indagado à qual RAÇA pertenceria, não titubeou em dizer: à HUMANA!


Referências

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 1.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal: parte geral. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 7 – (Coleção sinopses jurídicas).

____________________________ . Direito Penal: dos crimes contra pessoa. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 8 – (Coleção sinopses jurídicas).

GUIMARÃES, Antonio Sérgio Alfredo. Racismo e anti-racismo no Brasil. 1. ed. São Paulo: 34, 1999.

JESUS, Damásio Evangelhista de. Código Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, 1998.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2000.

NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal: parte geral. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 1980. v. 1.

________________________ . Curso de Direito Processual Penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. - (Atual. por Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha).

SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Crimes de racismo. Crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Jus Navigandi, Teresina, a. 1, n. 15, jun. 1997. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=169>. Acesso em: 23 marc. de 2002.



[1] O professor Mauro Ortega Golin, durante o período em que trabalhou como Delegado de Polícia na cidade de São Paulo, relata que enfrentou tal problemática.

[2] Coadunamos com o legislador novel ao introduzir a expressão origem em substituição do termo procedência nacional. Acreditamos que o legislador andou bem, uma vez que o termo ou expressão origem, ganha sentido muito mais amplo do que procedência nacional. A expressão procedência nacional nos faz entender que somente aqueles que tenham tal atributo, ou seja, tenham certa nacionalidade, poderão ser vítimas dos delitos descritos na Lei 7716/89. Neste sentido, ainda, Dirceu de Mello. Hidelbrando Accioli “apud” Szklarowsky (1997, p. 6) ensina que são nacionais aquelas pessoas submetidas à autoridade direta do Estado, que lhes reconhecem direitos civis e políticos e ainda garante a proteção jurídica dentro de seu território.

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