Penhor e hipoteca: institutos do direito real de garantia (2024)

INTRODUÇÃO

Hipoteca e penhor são institutos regulados pelo Direito Privado, mais notadamente pelos Direitos Reais de Garantia.

Dentro desse contexto, na hipoteca e no penhor, o bem, por vínculo real, garantirá a dívida.

Verifica-se, desde logo, a natureza acessória destes institutos, motivo pelo qual aplica-se o princípio da gravitação jurídica, a considerar que a hipoteca e o penhor seguirão a relação principal.

Dentre as características básicas destes institutos podem ser destacas as seguintes:

Preferência: o credor com garantia real tem preferência no pagamento a outros credores;

Indivisibilidade: mesmo paga parcialmente a dívida o direito real permanece incólume;

Sequela: direito representado pela seguinte máxima: “para onde o bem vai, o direito real de garantia o acompanha”. Destarte, não obstante o bem ser vendido a terceiro, o direito real de garantia permanecerá sobre o imóvel;

Para a efetivação da hipoteca e do penhor, a norma consagra alguns requisitos, objetivos e subjetivos, que devem ser respeitados.

Quanto ao requisito subjetivo, a lei consagra que somente o proprietário poderá oferecer o bem em garantia real.

No que concerne ao requisito objetivo, é estabelecido que o bem dado como garantia deve ser alienável.

Ademais, o art. 1.424 do CC também determina que, sob pena de ineficácia do negócio, os contratos de penhor e hipoteca devem declarar:

1. o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;
2. o prazo fixado para pagamento;
3.  a taxa dos juros, se houver;
4. o bem dado em garantia com as suas especificações.

HIPOTECA

Conforme aduzido anteriormente, trata-se de direito real de garantia sobre coisa alheia, recaindo, conforme dispõe o art. 1.473 do CC, sobre os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles, o domínio direto, o domínio útil, as estradas de ferro, os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham, os navios,    as aeronaves,    o direito de uso especial para fins de moradia, o direito real de uso, a propriedade superficiária e os direitos oriundos da imissão provisória na posse, quando concedida à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou às suas entidades d1elegadas e a respectiva cessão e promessa de cessão.

Vale destacar, todavia, que é mais comum a realização deste instituto sobre bens imóveis. 

Estipulada a hipoteca, não há, entretanto, transmissão da posse da coisa entre as partes.

São consideradas partes deste contrato:

1. Devedor hipotecante: aquele que dá a coisa em garantia, podendo ser o próprio devedor ou terceiro;
2. Credor hipotecário: aquele que tem o benefício do crédito e do direito real.

Em razão do princípio da publicidade, a hipoteca deve ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis do local do imóvel, para que possa ter aplicabilidade erga omnes, estabelecendo os direitos de sequela e a preferência do crédito, motivo pelo qual se aplica a célebre frase utilizada pela doutrina: “Hipoteca não registrada é hipoteca não existente”.      

No que tange ao registro, este terá validade enquanto a obrigação principal perdurar (art. 1.498 do CC), o que demonstra a característica acessória deste instituto e, consequentemente, permite a aplicação do princípio da gravitação jurídica. Em ralação à especialização da hipoteca, o prazo máximo é de 20 (vinte) anos, quando deve ser renovada.

O Código civil admite o instituto da sub-hipoteca (art. 1.476), contexto pelo qual o dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor, respeitando a ordem de preferência do primeiro credor.

Para que possa ser realizada a sub-hipoteca, em consonância com o princípio da anterioridade ou prioridade registral, os registros e averbações seguirão a ordem em que forem registradas.

Dentro desse contexto, o número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre as hipotecas (art. 1.493, parágrafo único, do CC).

Dessarte, o credor da primeira hipoteca terá preferência em seu pagamento, razão pela qual o hipotecário da sub-hipoteca não terá o direito de executar o imóvel antes de vencida a primeira, salvo nos casos de insolvência do devedor (art. 1.477).

A doutrina civilista classifica a hipoteca em:

Hipoteca convencional: criado com base no princípio da autonomia privada, ou seja, por convenção das partes;

Hipoteca legal: prevista na Código Civil[1].  

Hipoteca cedular: hipótese em que não é necessário a realização de um contrato solene e específico. Aqui, podem o credor e o devedor, no ato constitutivo da hipoteca, autorizar a emissão da correspondente cédula hipotecária, na forma e para os fins previstos em lei especial. Especializando-se os bens dados em garantia e com registro da cédula no cartório imobiliário, o credor da cédula dispõe de segurança jurídica, em razão do vínculo real em que é estabelecido;

Hipoteca judicial: prevista no art. 495 do CPC, o qual determina que: “ a decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária”. Estabelecida a hipoteca judicial, implicará, para o credor hipotecário, o direito de preferência, quanto ao pagamento, em relação a outros credores, observada a prioridade no registro (art. 495, §3º do CPC).

Por fim, o CC, em seus arts. 1.499 e 1.500, determina que, nas seguintes situações, ocorrem a extinção da hipoteca, a saber:

1. Pela extinção da obrigação principal, pois se repise que a hipoteca não pode existir sozinha, diante do seu caráter acessório. Podem ser citados os casos de nulidade absoluta, pagamento direto ou indireto e de prescrição da obrigação principal;
2. Pelo perecimento da coisa, o que gera a perda de sua finalidade;
3. Pela resolução da propriedade do bem hipotecado;
4. Pela renúncia do credor; 
5. Pela remição ou resgate conforme estudado;
6. Pela arrematação ou adjudicação do bem hipotecado;
7. Pela averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.

PENHOR

Sendo instituto dentro do ramo do Direito Real de Garantia, o penhor é constituído, em regra, sobre coisa móvel suscetível a alienação, ocorrendo a transferência efetiva da posse do bem do devedor ao credor.

Vale destacar, entretanto, que no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.

São consideradas partes deste contrato:

Devedor pignoratício: aquele que dá a coisa em garantia, tendo a dívida em seu desfavor. Pode ser o próprio devedor ou terceiro.

Credor pignoratício: tem o crédito e o direito real de garantia a seu favor.

Indubitável mencionar, em decorrência lógica do princípio da publicidade que rege todo o ramo do Direito Real, sobre a necessidade do contrato de penhor ser levado a registro, a fim de que possa ter aplicabilidade erga omnes.

Insta salientar que o instituo do penhor não pode ser confundido com a possibilidade de penhora dos bens, a julgar que aquele trata-se de garantia real, enquanto esta é uma constrição judicial para garantia do processo.

Os direitos do credor pignoratício foram estabelecidos nos arts. 1.433 e 1.435 do CC, o qual estabelece:

1. Direito à posse da coisa empenhada, o que decorre da própria estrutura do instituto;
2. Direito à retenção da coisa, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua;
3. Direito ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada;
4. Direito a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o ato de instituição, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração;
5. Direito a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder. Tal direito representa aplicação do princípio da gravitação jurídica, pelo qual o acessório segue o principal. Os frutos são bens acessórios que saem do principal sem diminuir a sua quantidade;
6. Direito a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea;
7. Direito de reter a coisa empenhada, ou uma parte dela, até que seja paga integralmente a dívida.

Os deveres do credor pignoratício, por sua vez, estão previstos no art. 1.435, sendo eles:

1. Manter a coisa sob sua custódia, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância referente à responsabilidade. Nesse mesmo entendimento, o STJ aprovou a sua Súmula 638, prevendo que “é abusiva a cláusula contratual que restringe a responsabilidade de instituição financeira pelos danos decorrentes de roubo, furto ou extravio de bem entregue em garantia no âmbito de contrato de penhor civil”
2. Defender a posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória.
3. Imputar o valor dos frutos apropriados nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente.
4. Restituir o bem empenhado com os respectivos frutos e acessões (incorporações), uma vez paga a dívida.
5. Entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga. Assim, se a coisa for vendida por preço superior à dívida, o restante ou saldo deve ser devolvido ao devedor.

Quanto às hipóteses de modalidades do penhor, podemos analisá-lo sob as seguintes classificações:

Penhor Legal: quando a própria lei constitui credores pignoratícios independentemente da convenção das partes (art. 1.467 do CC). Dentro desse contexto, por força da lei, são credores pignoratícios: a) os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; e b) o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

Penhor Convencional Comum: modalidade de penhor estipulado livremente entre as partes que tem por objeto bens móveis, ocorrendo a transmissão da posse da coisa do devedor ao credor.

Penhor Convencional Especial: também estipulado livremente entre as partes, mas se difere da modalidade anterior em relação às regras básicas. São penhores especiais:

Penhor rural: constitui sobre bens imóveis, podendo ser feito através de escritura pública ou particular. Vale destacar, que nesta modalidade os bens não são entregues ao credor, oposto ao que acontece na modalidade comum deste instituto. Flávio Tartuce ainda subdivide o penhor rural em:

Penhor Agrícola: que recai, conforme, art.1.442 do CC, sobre : I) máquinas e instrumentos de agricultura; II) colheitas pendentes, ou em via de formação; III) frutos acondicionados ou armazenados; IV) lenha cortada e carvão vegetal; V) animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola; todos bens imóveis seja por acessão física industrial seja por acessão física intelectual.

Penhor Pecuário: consoante art. 1.444 do CC, tem como objetos o os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios, que podem ser tidos como imóveis por acessão intelectual.

Penhor Industrial e Mercantil: também recaem sobre bens imóveis por acessão intelectual, uma vez que tem por conteúdo máquinas, aparelhos, materiais e instrumentos instalados e em funcionamento, com ou sem acessórios, animais utilizados na indústria, sal e bens destinados à exploração das salinas, produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados, matérias-primas e produtos industrializados, ou seja, bens móveis incorporados a imóveis. Ressalta-se, mais uma vez, que aqui também não há transmissão de posse dos bens ao credor, as coisas permanecem com o devedor;

Penhor sobre Direitos e Títulos de Crédito: nesta modalidade de penhor, são objetos direitos suscetíveis de cessão sobre coisas móveis.

Penhor de Veículos: modalidade nova introduzida pelo CC/02. Este penhor pode ter como objeto os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução. Insta salientar que que também não ocorre a transmissão de posse pois o devedor pignoratício não entrega os veículos ao credor.

Por fim, o CC, em seu art. 1.436, enuncia a hipóteses de extinção do penhor, as quais passo a comento:

Art. 1.436. Extingue-se o penhor:

I - extinguindo-se a obrigação;

II - perecendo a coisa;

III - renunciando o credor;

IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;

V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.

Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia (§1º do art.1.436).

Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto (§2º do art. 1.436).

A última forma de extinção estipulada pelo Código acontece depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova (art.1.437). 

HIPOTECA E PENHOR: DIFERENÇAS ENTRE OS DOIS INSTITUTOS

Por mais que ambos façam parte do mesmo ramo – Direito Real de Garantias, há notáveis diferenças entre os dois.

Primeiramente, há diferença nos tipos de objetos em que os institutos recaem. Consoante abordado anteriormente, a hipoteca, em regra, recai sobre bens imóveis, enquanto o penhor, por sua vez, recai, em regra, sobre bens móveis.

Em segunda instância, insta salientar que, realizada a hipoteca, não ocorrerá transmissão da posse da coisa entre as partes, fato que não acontece no penhor, pois, como se pode notar, o Código determina a efetiva transferência da posse do bem do devedor ao credor. 

Exceção, contudo, pode ser analisada nos penhores rural, industrial, mercantil e de veículos, tendo em vista que as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar, se assemelhando à hipoteca.

Dentro desse contexto, consoante quadro abaixo, percebe-se que as principais distinções desses institutos são:  

Notas

Manual de Direito Civil: volume único / Flávio Tartuce. – 12. ed. – Rio de Janeiro, Forense; METODO, 2022.

[1]Art. 1.489. A lei confere hipoteca:

I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;

II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;

III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; 

IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;

V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.