Legítima defesa

1) Da formação do Estado

Thomas Hobbes (1588 – 1679) é considerado, o maior filósofo político da idade moderna, até Hegel. Em linhas gerais, o pensamento hobbesiano se lastreou na máxima de que o homem é o lobo do próprio homem (homo homini lupus). Para o filósofo inglês, uma vez possuir ínsito em sua natureza essa característica destrutiva, o homem dos primórdios, sempre viveu em um estado de guerra. Por isso, propõe em suas obras de maior relevo ( De corpore; De homine e De cive), a criação e a manutenção de um Estado soberano, capaz de apaziguar os constantes conflitos oriundos da sociedade, através de um sistema coercitivo.

Assim sendo, abalizado também por outras teorias, como a teoria do contrato social, desenvolvida pelo não menos brilhante Jean Jacques Rousseau, o Estado foi criado com o escopo precípuo de resguardar a paz social, conseqüentemente, inibindo a prática de quaisquer ações perniciosas a este convívio. Inobstante, o aparato estatal não é onipresente, ou seja, dado a complexidade das relações interpessoais, é comum se estar órfão dessa tutela, o que remete á situação inicial de barbárie.

Os fatos nefastos (crimes), surgem e se avolumam, desafiando a ordem institucionalizada, apesar de se empregar esforços a contrario senso. Imprescindível, se faz a análise detida desses fatos (crimes), a fim de se aplicar com melhor técnica o jus puniendi.

2) Do crime e seus elementos

A prime facie, é mister salientar, que o crime ou delito (nomenclaturas sinônimas) é um fenômeno social, conforme preleciona o eminente professor Heleno Cláudio Fragoso, 2004, p.175:

é o crime um desvalor da vida social, ou seja, uma ação ou omissão que se proíbe e se procura evitar, ameaçando-a com pena, porque constitui ofensa (dano ou perigo) a um bem, ou a um valor da vida social. O conteúdo daquele desvalor social é substancialmente dado pelo dano ou exposição a perigo de um bem jurídico.

Os bens jurídicos (vida, liberdade, patrimônio, integridade sexual, etc), portanto, consistem na essência maculada pelo crime.

Ainda sobre o conceito de crime, merece relevo os ensinamentos de Assis Toledo, aduzindo que tal instituto, é composto pela tipicidade, antijuridicidade ou ilicitude e por fim, pela culpabilidade.

2.1) Da tipicidade

O tipo penal é o modelo de comportamento proibido, em observância ao princípio do nullum crimen sine lege, estatuído na parte geral do Código Penal Pátrio, no artigo 1º:

Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Tipo, o próprio nome indica: é o padrão de conduta elegido pelo Estado como danoso à sociedade, por isso, por melhor segurança, previsto em leis, atribuindo-se a essas condutas, uma sanção penal, a título de reprimenda. Na definição dos professores Eugenio Raul Zaffaroni, e José Henrique Pierangeli, 2004, p. 421:

O tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes.

Estando alinhavadas as primeiras premissas sobre o tipo penal, é necessário ressaltar como utilizá-lo no dia a dia forense. Para tal, basta exercitar um juízo de comparação, ou seja, se não há similitude entre o fato da vida e o tipo legal, não se cumpriu o primeiro dos elementos do crime, concluindo – se tratar de um fato atípico, indiferente ao direito penal, entretanto, se houver uma convergência dos elementos subjetivos e objetivos, do fato da vida em relação tipo legal, estar-se a diante de um fato inicialmente criminoso. Esse juízo de comparação é denominado de tipicidade, isto é, o ajuste entre o concreto e o abstrato. Uma vez estabelecida a tipicidade, primeiro elemento do crime, encaminha-se o estudo para a análise da antijuridicidade ou ilicitude.

2.2) Da antijuridicidade ou ilicitude

A antijuridicidade tem sido compreendida como a relação de divergência entre certo fato da vida e o ordenamento jurídico. Aprofundando o tema, destaca-se as palavras de Assis Toledo, 2001, p.85:

A relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico, de sorte a causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado.

Em sua lição, o eminente mestre fez alusão à conduta humana voluntária, centrando-a na ação ou omissão humana, desprezando com isso, a responsabilidade penal da pessoa jurídica (não há nesta, a voluntariedade da conduta).

2.3) Da culpabilidade

Questão debatida ao longo dos tempos e longe de consenso, diz respeito à natureza do juízo de reprovação, chamado de culpabilidade. Para os professores Damásio de Jesus, René Ariel Dotti, Celso Delmanto, entre outros a culpabilidade não pode ser estabelecida dentro do conceito de crime, tratando-se de pressuposto para a aplicação da pena, todavia, segundo a doutrina majoritária e de maior relevo, a culpabilidade está sim, bem situada, na teoria geral do crime.

Portanto, seguindo a opinião amplamente predominante, é oportuno o estudo de tal instituto, no presente momento, devendo-se entender, que a culpabilidade é a reprovabilidade da configuração de vontade, estando oportunizado ao homem, o agir de outra maneira. O juízo de proibição incidente sobre o comportamento humano típico e ilícito, é individual, diante das peculiaridades intrínsecas à cada, verificando se em um dado momento, sob circunstâncias exógenas e endógenas, a faculdade de agir de outra forma.

Após o exame deste tripé, cumpre responder a uma indagação: todo fato típico, ilícito e culpável é passível de reprimenda? Em tese sim, desde que não incida as chamadas causas de justificação ou ainda as causas de exculpação, aliás, situações excepcionalíssimas.

3) Das excludentes ou causas de Justificação

Conforme mencionado nas primeiras linhas deste artigo, o aparato estatal não incide seu poder a todo instante, em todas as situações vividas por seus membros. É obvio que várias ações humanas são praticadas sem a tutela do “leviatã”, o que gera uma margem de ações, inicialmente criminosas e posteriormente aceitas e legitimadas.

A respeito, preleciona o professor Aníbal Bruno, citado por Rogério Greco, 2005, p.187:

...pela posição particular em que se encontra o agente ao praticá-las, se apresentam em face do Direito como licitas. Essas condições especiais em que o agente atua impedem que elas venham a ser antijurídicas. São situações de excepcional licitude que constituem as chamadas causas de exclusão da antijuridicidade, justificativas ou descriminantes.

As causas de justificação estão arraigadas por vários diplomas legais, o que contraria a idéia simplista de previsão exclusiva no artigo 23 do Código Penal Pátrio. Além desse tratamento legal, nota-se a presença das causas, no artigo 128 do mencionado diploma, no artigo 301 do Código de Ritos e inclusive no artigo 1210, § 1° do Código Civil, o que insofismavelmente, demonstra o reconhecimento por legislador de situações que fogem ao controle do Estado.

As causas de justificação podem ser classificadas em três grandes grupos:

1. causas que defluem de situação de necessidade ( legítima defesa e estado de necessidade);

1. causas que defluem da atuação do direito ( exercício regular de direito, estrito cumprimento do dever legal);

1. causa que deflui de situação de ausência de interesse ( consentimento do ofendido).

É inquestionável que de todas as excludentes apresentadas, a legítima defesa é ainda, a que provoca intensos debates e maior uso no cotidiano do foro criminal.

3.1) Da legítima defesa

Cícero, o grande orador, na oração em favor de Milone, expôs com maestria acerca da legítima defesa:

É uma lei sagrada, juízes, lei não escrita mas que nasceu com o homem, lei anterior aos legistas, à tradição, aos livros, e que a natureza nos oferece gravada no seu código imortal, de onde nós a temos tirado, de onde nós a temos extraído, lei menos estudada que sentida: - num perigo iminente, preparado pela astúcia ou pela violência, sob o punhal da cupidez ou do ódio, todo meio de salvação é legítimo.

No direito Alemão, berço do direito penal contemporâneo, o instituto recebeu o nome de defesa necessária, baseando-se no princípio de que o direito não precisa retroceder diante do injusto, pois não é somente para a proteção do bem jurídico, que vale o instituto, mas também para a afirmação do ordenamento jurídico.

Estatui o artigo 25 do Código Penal Pátrio:

Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

3.1.1) Da agressão injusta, atual ou iminente

O primeiro requisito é a existência de agressão injusta, atual ou iminente. Agressão é o comportamento humano capaz de gerar lesão ou provocar um perigo concreto de lesão. Não se admitindo agressão passível de legítima defesa, oriunda de animal bravio descontrolado. In casu, invoca-se outra excludente: o estado de necessidade. Contudo, se o mesmo animal bravio for utilizado como longa manus por seu dono, estaria aí, configurada a legítima defesa.

Além da agressão humana (ação ou omissão) é imprescindível que a mesma seja contrária ao direito, ou seja, proibida pela lei e real, ou seja, não suposta.

A agressão humana injusta e real deve ser marcada pela atualidade ou pela iminência. Significa que a mesma deverá estar ocorrendo ou prestes a acontecer e nunca quando já terminada.

A ação de defesa promovida em face da agressão, deve ser praticada com vontade de defesa. Isto indica a intenção do agredido de se defender ou de defender um bem jurídico de terceiro.

3.1.2) Do uso moderado dos meios necessários

Meios necessários são todos aqueles suficientes à repulsa da agressão injusta que está ocorrendo ou prestes a ocorrer. Ensina a doutrina majoritária, que os meios necessários além de suficientes, devem estar disponibilizados no momento da agressão, existindo em todo caso, a observância da proporcionalidade entre o bem jurídico que se visa resguardar e a repulsa contra o agressor.

Corroborando tal posicionamento, vem a calhar a opinião sempre abalizada do professor Heleno Cláudio Fragoso, 2004, p. 229:

Empregar moderadamente os meios necessários significa usar os meios disponíveis, na medida em que são necessários para repelir a agressão. Deverão aqui considerar-se as circunstâncias em que a agressão se fez, tendo-se em vista a sua gravidade e os meios de que o agente podia dispor.

Sempre convém salientar, que a possibilidade de fuga não exclui a legítima defesa, obviamente sendo recomendada quando possível, como no caso de agressão praticada por portadores de necessidades especiais.

Além do emprego do meio adequado, é imprescindível que o faça com moderação, afim de não se incorrer no chamado excesso de legítima defesa. Essa questão sempre foi motivo de divergência na doutrina e nos Tribunais. Como aferir se o meio necessário foi utilizado com moderação? È sem sombra de dúvidas indagação tormentosa, pois como se sabe o medo, a emoção, a paixão, são fatores que influenciam sobre maneira o sentido cognitivo, e por vezes o descontrole se exaure em ações “tsunamicas”. A propósito Imanuel Kant, já afirmou em seu ministério que: a emoção é a torrente que rompe o dique da continência”.

Sobe o excesso, tem-se considerado como a superabundância quanto à espécie dos meios empregados ou o grau de sua utilização. Por ser antijurídico o excesso doloso gera a responsabilidade pela prática de crime doloso, se, no entanto, o excesso for culposo, tal ato será respondido na forma culposa, desde que haja previsão legal, para a figura culposa. Para se ter uma idéia da importância da figura ora em comento, no plenário do júri, uma vez ter sido refutada a moderação ou o emprego de meio necessário, imediatamente o conselho de sentença deverá ser questionado sobre o componente subjetivo determinador do excesso.

3.1.3) Defesa de direito próprio ou de terceiro

É inegável, que todo e qualquer bem de interesse jurídico, deve ser resguardado em face de qualquer mácula, não importando se é vida, liberdade, patrimônio ou integridade sexual. Como o Estado e seu aparato não estão presentes em absoluto, é permitida a interferência de terceiro, na proteção de bens alheios, desde que não sejam bens disponíveis. Isto significa, não só a legitimação da defesa própria, mas também a defesa de terceiros.

Estando presentes concomitantemente os requisitos acima exposto, se estará diante da clássica legítima defesa, que por sinal não é a única espécie.

3.2) Principais espécies de legítima defesa

3.2.1) Legítima defesa putativa (imaginária)

É a suposição errônea (erro de tipo ou de proibição) da existência da legítima defesa, pairando no mundo do imaginário do agente. Seus fundamentos são:

• animus defendendi;
• consideração errônea do agente de existência de circunstância de perigo atual.
• perigo imaginário.
• suposta ofensa injusta.
• desnecessidade da proporcionalidade.

3.2.2) Legítima defesa sucessiva

Em linhas pretéritas, foi exposta a tese de que o excesso na legítima defesa deverá ser punido a título de dolo ou culpa, sendo assim agressão injusta. Exatamente por isso, é possível a repulsa contra esse excesso.

Neste diapasão, expõe o professor mineiro Rogério Greco, 2005, p.411/412:

A agressão praticada pelo agente, embora inicialmente legítima, transformou-se em agressão injusta quando incidiu no excesso. Nessa hipótese, quando a agressão praticada pelo agente deixa de ser permitida e passa a ser injusta, é que podemos falar em legítima defesa sucessiva, no que diz respeito ao agressor inicial...

3.2.3) Legítima defesa antecipada e da honra

A antecipação da conduta defensiva, diante de agressão injusta futura e incerta, não foi vista com agrado pela doutrina e Tribunais pátrios, sendo repelida veementemente sua aceitação.

Já a defesa da honra, sempre utilizada nos chamados crimes passionais ou de traição, por evolução cultural e social, deixou de ser considerada tese louvável, principalmente no plenário do júri. Não se admite mais, até por força da desproporcionalidade, a prevalência da fidelidade em relação a vida, sendo de melhor técnica a tese do homicídio privilegiado (artigo 121, § 1º do Código Penal Pátrio) ou até mesmo a inexigibilidade de conduta diversa, excludente da culpabilidade.

3.3) Questões Pontuais

• Legítima defesa subjetiva: é o excesso derivado de erro de tipo escusável, que exclui o dolo e a culpa.
• Legítima defesa e tentativa: é perfeitamente possível, pois, se é cabível com os crimes consumados, incompatibilidade alguma haverá com os tentados.
• Aberratio ictus na reação defensiva: se o agente repele agressão injusta, no entanto, atinge terceiro inocente, será protegido mesmo assim, pela legítima defesa, aplicando-se no caso concreto a regra prevista no artigo 73 do Código Penal Pátrio.
• Quesitação no Tribunal do Júri: a tese jamais poderá ser objeto de único quesito, por exemplo: o réu agiu em legítima defesa ? É obrigatória, sob pena de nulidade, o desmembramento dos quesitos.

Referência Bibliográfica

ARAÚJO, Luiz Alberto David e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito Constitucional. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. Editor, 2002.

FERRACINI, Luis Alberto. Legítima Defesa. 1ª. ed. São Paulo. Led Editora de Direito, 1996.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

GOMES, Luiz Flávio. Código Penal, Código de Processo Penal e Constituição Federal. 7ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 5ª. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005.

PRADO, Luis Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl e José Henrique Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.