O exercício do jus variandi e o dano moral

1 - INTRODUÇÃO

O empregador, além da busca incessante do lucro e ao progresso de seu empreendimento, dentro do exercício do jus variandi (poder de comando/gestão), deve ponderar o respeito pela pessoa do empregado durante a vigência do pacto laboral, garantindo a inviolabilidade dos direitos subjetivos de seus empregados.

Propedeuticamente, cabe destacar os ensinamentos do ilustre professor Délio Maranhão sobre o conceito do jus variandi:

“ ... o contrato de trabalho, se, por um lado, é disciplinado pelos principios que informam a sistemática jurídica em matéria contratual, apresenta, por outro, peculiaridades, inerentes à própria natureza da relação que dele se origina, e que determinam, em certos casos, um desvio do regime jurídico comum. Tais desvios, afinal, é que fazem do ordenamento jurídico do trabalho um direito especial. Assim é que, como decorrência do poder patronal de dirigir os destinos da empresa, já que assume o empregador os riscos da atividade econômica, admite-se possa este, dentro de certo limites, introduzir alterações não substanciais nas condições de trabalho: é o jus variandi” (Délio Maranhão in Instituições de Direito do Trabalho, vol. 1, 19ª Ed. Editora LTr, pág. 530)

Neste sentido, este breve estudo tentará delimitar alguns cuidados que o empregador deve se balizar, face a sua eterna equação: geração de prosperidade do empreendimento, geração da manutenção do bom ambiente de trabalho, bem como manutenção e conservação dos direitos mínimos de seus empregados.

2 - O RESPEITO AOS PRINCIPIOS DA BOA-FE E CONFIANÇA

Todos os princípios norteadores do direito do trabalho e do contrato de trabalho são alicerçados pelos principio da Boa-Fé e da Confiança, devendo estes serem observados, a fim de que não sejam cometimentos abusos e desvios de poder no exercício do jus variandi pelas partes.

O professor Ricardo José Engel, com a maestria e sabedoria rotineira, orienta que:

“... a Boa-Fé constitui um parâmetro de validade da conduta do Empregador no exercício do ‘Jus Variandi’, procedendo-se à verificação da infringência a qualquer dos deveres decorrentes do Princípio da Boa-Fé contratual. Relaciona-se sempre com a honestidade e intenção reta do Empregador, no trato com seus Empregados e o respeito à esfera jurídica dos mesmos.” (pág. 122)(original sem grifos)

“Muito próximo da Dignidade Humana, tem-se a Boa-Fé. O limite caracterizado pelo Princípio da Boa-Fé exige do Empregador uma posição de honestidade, lealdade, cooperação, confiança e reta intenção no exercício de seu Poder de dirigir concretamente a prestação de serviço. Esse é um limite de natureza essencialmente moral.” (pág. 138) (original sem grifos)

“No exame do Jus Variandi há que se ter presente o Princípio da Boa-Fé, ou, de que todos os contratos devem ser executados de Boa-Fé, de modo que os abusos ou desvios sejam coibidos e o Direito realize seus fins.

(...)

“O Empregado não pode ser coisificado, nem tampouco é máquina que vende sua força de trabalho. Trata-se de um ser humano, dotado de vontade, sentimento, necessidades, objetivos, história e valores pessoais” (Ricardo José Engel – O Jus Variandi no Contrato Individual do Trabalho, Ed. LTr. São Paulo, 2003, Pág. 123)(original sem grifos)

O professor João de Lima Teixeira Filho, destaca que:

“Já o descompromisso do empregador com a verdade e a ação por ele intentada a fim de apequenar o empregado afronta a imagem ética deste. O conceito pessoal é produto da avaliação de terceiros quanto ao comprometendo aos valores que a pessoa cultiva e exterioriza no decurso da vida.

(...)

Atentar contra essa fortuna imaterial, com leviandades ou desairosa imputações, significa produzir uma abalo intimo à pessoa, cujas conseqüências podem comprometer uma trajetória profissional de sucesso” (João de Lima Teixeira Filho na obra Instituições de Direito do Trabalho, vol. 1, 19^a Ed. LTr, pág. 654) (original sem grifos)

Além de tais condutas serem repudiadas no direito do trabalho (violam os princípios de sustentação do contrato de trabalho), cabe destacar que elas também são atos ilícitos, conforme a orientação do art. 187 do Código Civil. Não obstante o conhecimento geral, permito-me transcrever a referida norma:

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Desta forma, conclui-se que as condutas promovidas em total desrespeito a boa-fé e a confiança arraigada na celebração do pacto laboral (art. 422 do CC), podem ser caracterizadas como condutas ilícitas, propulsora de danos as partes, principalmente ao empregado, conforme será melhor destacado a seguir.

3 - DA SUBORDINAÇÃO AO JUS VARIANDI

O requisito dependência/subordinação que distingue a relação de emprego (art. 3º da CLT), deve ser exercido com muita cautela, respeitando os direitos subjetivos dos empregados, bem como a sua pessoa.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região assim decidiu:

“ ... O trabalhado é sujeito e não objeto da relação contratual, e tem direito a preservar sua integridade fisica, intelectual e moral, em face do poder diretivo do empregador. A subordinação no contrato de trabalho não compreende a pessoa do empregado, mas tão-somente a sua atividade laborativa, esta sim subordinada de forma limitada e sob ressalvas, ao jus variandi...”(TRT2 – RO 9220013402003 – Rel. Juiz Ricardo Artur Costa e Tigueiros DJSP 23.9.05)

Cabe consignar, que os direitos subjetivos encontram sua guarida no Código Civil (art. 11 e 12) e na Carta Magna (art. 5, x ), bem como a reparação pelos prejuízos imateriais suportados.

No desrespeito do citado preceito constitucional, observam-se condutas patronais que violam os limites do jus variandi, tomadas pelo elemento culpa (in eligendo e in vigilando), alcançando a subsunção da ilicitude civilista.

Um bom exemplo acadêmico para melhor aclaramento da questão é um empregador que desloca seu empregado (gerente) de seu posto de trabalho para um isolamento numa sala, retirando as suas funções e rotinas habituais.

Neste caso, a subordinação à ordem se impõe, sendo observado que o empregado é, no mínimo, constrangido.

Além disso, a ordem impede o convívio do operário com os colegas de trabalho e de seus habituais clientes, podendo outras sérias conseqüências advir (diminuição da remuneração do empregado e fomentar chacotas e gozações).

Pode parecer ordem inofensiva, mas pela simples demonstração de suas conseqüências, observa-se que a gravidade de seus efeitos (nexo causal).

Tal entendimento já vem ganhando realce na jurisprudência pátria.

Assim, sendo configurado o abuso no exercício do jus variandi, o empregado tem direito a indenização por danos morais, devendo a empresa reclamada ser condenada no seu pagamento.

4 - DA PROMESSA PATRONAL

A doutrina e a jurisprudência contemporânea têm dado especial atenção a promessa patronal na relação laboral.

Assim, o empregador deve ter o cuidado de prometer somente o que é possível de cumprir, o que esta no seu alcance, o que é certo, uma vez que, do outro lado, encontra-se uma pessoa humana, digna de respeito e zelo.

Frederico Machado Paropat assim concluiu o seu artigo:

“Desta forma, com o inoportuno “arrependimento" da ofertante em cumprir sua promessa para com o interessado, descumpre-se o acordado e, o que é pior, poderá ensejar um grave prejuízo moral, frustrando a expectativa do candidato. (Frederico Machado Paropat Souza, in artigo Contrato de Trabalho - Objetos Lícitos – Efeitos, publicado Síntese Trabalhista, Ano 2003 – Junho/2003

Nesta esteira, deve ser destacado o voto proferido pelo Juiz Relato José Murilo de Morais na Quinta Turma do TRT 3ª Região, que clarividenciam o tema:

... A culpa, in casu, decorre da conduta incauta da (...) de tornar pública promoção de empregado graduado e de renome dentro do âmbito empresarial, gerando, com já disse, múltiplas expectativas, sem ter, como posteriormente ficou evidenciado, absoluta certeza quanto à decisão. Faltou cautela ao lidar com o patrimônio íntimo humano. Faltou sensibilidade para prever conseqüências, já que o empregado não é peça, mas pessoa, com todas as implicações filosóficas que esta palavra traz. Houve um equívoco de política empresarial.

É de se salientar, ainda, que a promoção, da maneira como foi noticiada, não deixou de encerrar natureza de marketing empresarial, com repercussões públicas favoráveis e caráter motivacional entre os colaboradores. Isso até o rompimento da promessa ...

... é inquestionável que a frustração da promessa rompida, isso apesar de amplamente noticiada tanto na comunidade empresarial quanto na do município em que os serviços eram prestados, e a forma como se deu esse rompimento, afetou psicologicamente o autor ...

Assim, a tranqüilidade de espírito, a integridade física, a dignidade e auto-estima do autor foram realmente afetadas em decorrência do rompimento da promessa, violando-se a garantia insculpida no inciso X do art. 5º da CF.

Configurada a conduta antijurídica das reclamadas, consubstanciada em atos atentatórios ao patrimônio moral do reclamante, a indenização há de ser mantida, como medida pedagógica e para atenuar os danos decorrentes.

Relativamente ao valor da indenização, na sua fixação deve ser considerado o grau de culpa, o dano em si e as condições econômicas da vítima e do auto. Assim, a solução será sempre casuística, mas pode-se invocar analogicamente o preceito dos arts. 945 e 949 do CCB.

(...) (Voto do Juiz Relator, julgamento do RO 1025-2004-037-03-00-2 – TRT 03 Região – Quinta Turma – Relator Juiz José Murilo de Morais – DJ 25/06/2005) (original sem grifos)

Eis a emenda do citado acórdão:

EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. O direito à indenização proveniente de danos morais requer a presença e pressupostos específicos para ser reconhecido: ato ilícito, culpa, implemento do dano e, consequentemente, do prejuízo para ensejar a reparação. Restando caracterizados no caso dos autos, a confirmação da sentença é medida que se impõe naturalmente, inclusive quanto ao valor arbitrado, que se deu de forma razoável. (TRT 03 Região – Quinta Turma RO 1025-2004-037-03-00-2 – Relator Juiz José Murilo de Morais – DJ 25/06/2005) (original sem grifos)

O mínimo respeito ao próximo, calcado pelas propostas e promessas alcançáveis, possuem seus reflexos nas relações de trabalho, primado por relações intensas e diárias entre empregador e empregado.

Assim, o empregador deve somente prometer a seu empregado o que realmente pode ser feito, não devendo propagar promessas não cumpriveis, a fim de comprar a sua esperança com um falso e inexistente preço.

Sendo quebrada uma promessa, o empregado tem direito a reparação pelos danos morais suportados, desde que sejam robustamente comprovados.

5 - DA RESPONSABILIDADE PELO AMBIENTE DE TRABALHO – OMISSÃO

A vigilância do empregador deve ser constante, pronta para fazer o uso oportuno de “freios” aos abusos cometidos pelos empregados no seu empreendimento, através de instrumentos legais, primando pela paz e a pela tranqüilidade do ambiente de trabalho.

É comum no ambiente de trabalho a existência de brincadeiras entre os empregados, entre empregados e empregador, fruto da convivência e do relacionamento diário, conforme já assinalado.

Desta forma, os cuidados diante desta “intimidade” habitual devem ser permanentes, visto que eles podem ultrapassar os limites morais, com correções injustas e pesadas.

O professor Antonio Chaves em sua obra “Direitos da personalidade e dano moral”, in Seleções Jurídicas ADV. Ed. COAD n. 6/95, pág. 5 preleciona:

“As pilhérias chamadas de mau gosto, sujeitando a pessoa ao ridículo e à galhofa, não se coadunam com uma intenção inocente. Não é admissível que, por amor a pilhérias, se tolere que alguém se divirta ou faça divertir à custa de reputação ou decoro alheio. Uma coisa é gracejar, outra é ridicularizar. Neste último caso, o dolo subsiste. O ridículo é uma arma terrível. Uma piada malévola pode destruir toda uma reputação” (original sem grifos)

Neste sentido a jurisprudência orienta que:

“DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. Para a caracterização da responsabilidade civil, impõe-se a presença dos seguintes pressupostos: ação ou omissão culposa ou dolosa do agente, nexo de causalidade e dano experimentado pela vítima. In casu, a responsabilidade da empresa decorre do seu dever de proporcionar aos seus empregados ambiente de trabalho seguro, de modo a afastar, na medida do possível, perigo à sua integridade física e moral. Assim, considerando que a reclamada não observou tal dever, expondo a risco a vida do trabalhador, o qual foi vítima de vários assaltos no local de trabalho, (...), devendo pagar a indenização correspondente. Logo, uma vez comprovada a culpa da reclamada, bem como configurado o nexo de causalidade entre a conduta desta e os prejuízos sofridos pelo trabalhador, correta a condenação ao pagamento de indenização por danos morais imposta pelo v. decisum. ( TRT 18^a Região – Proc. TRT RO-00893-2003-009-18-00-3 - RELATOR: JUIZ OCTÁVIO JOSÉ DE MAGALHÃES DRUMMOND MALDONADO - Publicação: DJE-GO nº 14.198 do dia 27.01.2004, pág. 72.) (original sem grifos)

“DANO MORAL. - A sujeição do empregado a prática humilhante e vexatória no contexto do ambiente laboral, em razão de ser obrigado a prestar esclarecimentos e exibir extratos bancários, configura dano moral, atraindo a correspondente responsabilidade indenizatória.

(TRT 18^a Região – Proc. TRT RO-00100-2003-005-18-00-0 - RELATORA: JUÍZA ANTÔNIA HELENA GOMES BORGES TAVEIRA Publicação: DJE nº 14.310 do dia 13.07.2004, pág. 59.) (original sem grifos)

A Carta Magna é clara e inequívoca quanto a inviolabilidade dos direitos da pessoa humana, sendo esta regra inteiramente aplicada ao contrato de trabalho, onde as relações humanas são mais intensas e constantes, conforme a inteligência do preceito do art. 5, parágrafo X da Carta Magna, que reza:

“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.” (original sem grifos)

É unânime o entendimento jurisprudencial de que o empregador possui responsabilidade pelos atos realizados por seus empregados (gerentes, prepostos, chefes de setor, caixa...etc), conforme decisão colacionada:

"Dano moral- Ofensa à honra do empregado. O empregador responde pela indenização do dano moral causado ao empregado, porquanto a honra e a imagem de qualquer pessoa são invioláveis (art.5º, XI, da Constituição Federal). Esta disposição assume maior relevo no âmbito do contrato laboral porque op empregado depende de sua força de trabalho para sobreviver.(...) A dor moral deixa feridas abertas e latentes que só o tempo, com vagar, cuida de cicatrizar, mesmo assim sem apagar o registro"(TRT/3ª Região, m.v. – no mérito, RO 3608/94, Rel. Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira, j.14.6.94, in Repertório IOB de Jurisprudência 16/94, ementa 2/9199, pág.265) (original sem grifos.

6 - CONCLUSÃO

Não resta dúvida quanto a ilicitude dos breves atos patronais ora debatidos, devendo estes ser amplamente combatidos pelos empregadores em geral.

O trabalhador é uma pessoa humana, que possui direitos tutelados pela guarida constitucional, não podendo ser tratada como uma coisa.

O empregador possui a missão de agir dentro do rigor da lei, gerenciando e orientando a correta prestação de serviços de seus empregados, tendo também o oficio de rezar pelo respeito de que cada um de seus empregados, tanto superiores, como o simples operários.

A busca pelo lucro, também deve ser acompanhada pela busca da manutenção da ordem do ambiente de trabalho. O risco do empreendimento alcança o risco da possibilidade de abusos no contrato de trabalho ocorrer, principalmente pelo empregador.

No último parágrafo, observa-se, em via transversa, que a omissão patronal, em contra golpe, pode gerar direito a indenização por danos morais, sendo comprovado a violação dos direitos personalíssimos no ambiente de trabalho.

Em todos os pontos ora debatidos, foram demonstrados os reflexos que o abuso do poder patronal pode causar a seus empregados.

Nossa pretensão não foi esgotar o tema proposto, e sim chamar atenção para a responsabilidade social do empregador sobre o seu empreendimento, e principalmente com seus empregados, o que lhe impõe uma vigilância constante.