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O jus variandi, sua aplicabilidade e seus limites

Demonstra através da doutrina a gama de aplicação e os limites impostos à este instituto do direito material do trabalho.

Direito Trabalhista | 04/out/2013

O jus variandi é uma qualidade do empregador, que tem o direito de organizar sua atividade empresarial conforme seus anseios e metas, mas durante o exercício de tal prerrogativa ele pode acabar indo além do que lhe é permitido e findar por desrespeitar o direito do obreiro ou ultrapassar o seu leque de atuação permitido pela ordem jurídica, e é nesse panorama que o operador do direito tem de sopesar o jus variandi a fim de manter a dignidade do trabalhador intacta, sem no entanto esvaziar o poder diretivo do empregador.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo conceituar o instituto do jus variandi com base nas mais respeitadas vozes da doutrina trabalhista, e em perspectivas próprias deste autor, após isso afirmar e demonstrar com base doutrinária a aplicabilidade dessa prerrogativa do empregador e os limites impostos pela ordem justrabalhista como um todo e especificamente por alguns institutos e princípios trabalhistas.

Trata-se de uma tentativa de resumidamente traçar um panorama de um instituto jurídico tão relevante que é o jus variandi, mas, de qualquer forma, nem sempre recebe a devida atenção dos nossos doutrinadores em suas obras acadêmicas, tendo inclusive alguns cursos de direito material do trabalho que nem tocam em sua existência no capítulo relacionado à figura do empregador ou das alterações contratuais.

Por justifico a importância de se estudar e sistematizar o jus variandi, que é bastante utilizado no gerenciamento das atividades empresariais e que por isso mesmo algumas vezes acaba sendo utilizados de maneira incorreta pelos empregadores, acabando por ferir algum direito do obreiro subordinado à sua direção.

2. O JUS VARIANDI

2.1. Delineamento do Jus Variandi

Tema de extrema importância para que se possa entender qual o poder diretivo e gerencial do empregador no desempenhar de suas atividades empresariais e gerenciais de sua atividade lucrativa e de seus funcionários, o jus variandi não é muito abordado em nossa doutrina. Muitos doutrinadores não dedicam sequer um tópico em suas obras para falar desse tema1, outros o utilizam sobre outro enfoque, que não o de primordialmente ser uma prerrogativa do empregador, mas enfim, trata-se de tema de fundamental relevância para um entendimento mais completo dos direitos trabalhistas.

Eminente jurista e doutrinador pátrio trata o jus variandi como sendo um "princípio das alterações contratuais"2, o que com todo o respeito não me parece a maneira mais adequada de encarar tal prerrogativa do empregador. O jus variandi se afigura em verdade como um elemento da figura do empregador, pois esse instituto (o jus variandi) não é uma ideia abstrata a ser utilizada intersubjetivamente como diretriz interpretativa e norteadora das alterações contratuais como o seu enquadramento em "princípio" poderia levar a supor.

O jus variandi de qualquer forma não poderia ser encarado como um princípio da alteração contratual já que não é o contrato de trabalho que se altera, mas suas condições, ou suas cláusulas3.

Esse poder diretivo e gestacional se caracteriza na verdade em prerrogativa do empregador, que se desdobra mais comumente nas alterações legais e válidas feitas unilateralmente nas condições do trabalho por aquele que assume os riscos da atividade empresarial.

Algumas teorias existem acerca do fundamento jurídico desse poder de alteração. Uma primeira corrente aponta que ele se justifica em virtude do risco que o empregador assume ao se propor a executar uma atividade empresarial. Outra corrente se utiliza de um critério mais objetivo afirmando que o jus variandi existe pelo fato do empregador ser o detentor material da estrutura empresarial, sendo o dono da estrutura física onde as atividades são executadas, dos materiais utilizados, etc. O mais correto seria unir as duas teorias com o ordenamento jurídico. O empregador possui o poder de alterar unilateralmente algumas condições da prestação laboral em virtude de ser o detentor dos subsídios materiais necessários à consecução da atividade empresarial, ser aqueles que assumem o risco empresarial e, portanto aqueles que são permitidos pelo ordenamento jurídico a proceder a certas modificações que ele como os que possuem mais a perder e mais interesse no sucesso empresarial possuem também maior interesse e conhecimento para gerir o negócio a fim de manter (e aumentar) a produtividade e rentabilidade do negócio, corolário do capitalismo.

O jus variandi possui duas facetas diferenciadas em virtude da origem da autorização que o empregador tem para modificar as condições laborais e da profundidade que essas modificações podem operar no panorama da prestação obreira. Trata-se do jus variandi ordinário e o extraordinário4.

Em magnífica síntese sobre as duas vertentes do jus variandi, a eminente Desembargadora do TRT da 3ª região, Alice Monteiro de Barros5 os definiu como sendo o:

Conjunto de prerrogativas empresariais de ordinariamente, ajustar, adequar e até mesmo modificar as circunstâncias e critérios de prestação laborativa do obreiro, desde que sem afronta à ordem normativa ou contratual, ou, extraordinariamente, em face de permissão normativa, modificar cláusulas do próprio contrato de trabalho.

A primeira parte de sua assertiva se refere ao jus variandi ordinário que são as pequenas modificações nas condições do contrato de trabalho que não venham a alterar significativamente o pacto laboral, nem importem prejuízo ao operário6.

Como se percebe o jus variandi ordinário trata-se de desdobramento do poder diretivo da atividade empresarial em regular ou suprir aspectos secundários da relação trabalhista que não foram regulados pelo contrato ou pela lei, é liberdade dada pela própria lei ao ficar silente deixando tal matéria ao arbítrio empresarial. Como por exemplo, a obrigatoriedade do empregado utilizar uniforme na execução de suas atividades. A lei não fala sobre a (im)possibilidade do empregador exigi-lo, mas como se trata de aspecto secundário da prestação laboral, que normalmente não tem o poder de alterar profundamente o trabalho desenvolvido pelo obreiro, o empregador tem liberdade para a seu bel-prazer estipular essa necessidade se assim entender por bem, é claro que isso não permite ao mesmo estipular obrigações que venham a ferir a dignidade do obreiro, ou ridicularizar o mesmo.

Já na segunda parte de sua afirmação, Alice Monteiro de Barros explana acerca do jus variandi extraordinário. Vertente do poder diretivo e organizacional que diz respeito às mudanças unilaterais das condições do contrato de trabalho desde que autorizadas pela lei. Temos aí uma característica ímpar do jus variandi extraordinário com relação ao ordinário, este pode vir expresso na lei, ou não disciplinado por ela dá a liberalidade ao empregador. Enquanto aquele (o extraordinário) vem sempre expresso pelo ordenamento jurídico, seja na CLT, em leis esparsas, súmulas como as 295 e a 372, ambas do TST, ou até mesmo em Orientações Jurisprudenciais, como a OJ 159, da SBDI -I.

Como se trata de permissões positivadas pela legislação trabalhista, se presume que elas estejam sempre expressas no contrato de trabalho, e portanto se trata de uma substituição de normas, onde já havia disposição contratual acerca do tema e o empregador em virtude de seu jus variandi extraordinário tem a possibilidade de alterá-las validamente. Como exemplos desse poder temos o caso da reversão permitida pela Súmula 372, I, do TST, a mudança de turno de trabalho do obreiro determinada pelo empregador para adequar a novo horário de funcionamento das atividades empresariais.

Vê-se com isso que o jus variandi apresenta uma gama de aplicabilidade bastante extensa, podendo ir desde simples alterações secundárias na forma da execução dos trabalhos até profundas alterações no panorama obreiro como ocorre na reversão.

2.2. O Exercício do Jus Variandi

O poder de direção desdobra-se na faculdade que o empregador tem de fiscalizar e organizar a sua atividade nas diversas áreas que digam respeito ao seu empreendimento, já que esse poder diretivo é elemento inerente à organização das atividades laborais7.

O jus variandi é corolário do poder de direção patronal, que decorre da subordinação jurídica do empregado8.

Tanto é assim que o empregador pode exercê-lo de diversas formas no âmbito de seu gerenciamento empresarial, portanto que não venha a prejudicar ou devassar a vida do obreiro.

De uma maneira geral as alterações unilaterais são nulas já que o artigo 468 da CLT só permite as alterações que decorram de mútuo consentimento, e desde que não gerem prejuízo ao trabalhador direta ou indiretamente. Essa é a norma que sintetiza perfeitamente o Princípio da Não Alteração Contratual Lesiva, segundo o qual qualquer norma que venha a prejudicar o obreiro será nula de pleno direito, pois a situação do trabalhador, a princípio, não pode ser agravada de maneira alguma, exemplo disso é a proibição de redução salarial, do obreiro dispor de direitos imperativos seus, dentre outros.

Pouca utilidade tem a parte inicial do artigo 468 consolidado que afirma só serem lícitas as alterações consensuais, isso porque o nosso ordenamento jurídico permite diversas alterações unilaterais lícitas, isso justamente em virtude do jus variandi empresarial que poderá ser utilizado tanto para mudar circunstâncias da prestação laboral que venham a acarretar vantagem ao obreiro ou que simplesmente não prejudique a situação do trabalhador, trata-se mais uma vez do exercício lícito do poder diretivo do empregador no gerenciar de sua atividade empresarial. Afinal de contas seria um contrassenso e tanto do ordenamento protetivo trabalhista se fossem proibidas alterações contratuais benéficas ao obreiro pelo simples fato dela ter ocorrido unilateralmente, já que o Direito do Trabalho como direito eminentemente social que é, visa o desenvolvimento social do trabalhador, seja através da melhoria das condições da prestação do trabalho, do aumento da contraprestação pecuniária devida ao obreiro ou qualquer outra alteração contratual que venha a melhorar a situação do trabalhador para que assim possa permiti-lo alcançar seus objetivos de vida.

Interessante situação de alteração contratual unilateral diz respeito ao caso da promoção. Não se nega o caráter inicial de vantagem que a promoção causa ao obreiro, onde ele passará a auferir uma renda melhor, terá um posto privilegiado na empresa onde trabalha, e assim alcançará o que todo trabalhador comprometido busca em seu emprego: reconhecimento, ascensão profissional e evolução na empresa. Mas e se o funcionário achar que não está preparado para o novo cargo?

Afinal de contas é melhor executar bem uma função nível 1 do que mal uma função nível 2, pois é inerente à promoção o aumento das expectativas no trabalho desenvolvido pelo obreiro e o acúmulo de responsabilidades do recém-promovido.

Nesse caso um detalhe que tem de ser verificado é se a empresa possui quadro de cargos e salários ou plano de carreira organizado, pois caso exista, e o funcionário de acordo com esse quadro ou plano deva ser promovido, se torna direito do funcionário ser promovido, e por via inversa dever do funcionário aceitar a promoção, pois a normatividade da promoção expressa em quadro de cargos e salários ou plano de carreira gera o dever de promoção. Já no caso de não existir quadro de cargos e salários ou plano de carreira organizado, a promoção se torna faculdade entre as partes da relação trabalhista, o empregador tem a liberalidade de promover o empregado se assim achar por bem e por óbvio tiver confiança na pessoa do obreiro e em seu trabalho, e o empregado aceita a promoção também se estiver preparado e à vontade para tal, pois não está vinculado à promoção caso não se sinta preparado para o novo cargo, ou o acréscimo salarial não seja suficiente para compensar o aumento de serviço e responsabilidades, portanto não se vinculando à promoção que ele poderá aceitar caso oferecido, ou recusar se assim julgar melhor, sem nenhum prejuízo ou punição contra si ou na continuação da prestação laboral.

A norma da não alteração lesiva também não pode ser encarada como de aplicação absoluta, já que em determinadas situações é lícito ao empregador, através de acordo ou convenção coletiva, proceder a alterações lesivas ao trabalhador, mas isso só em situações excepcionais e temporárias, como no caso de comprovado prejuízo empresarial em virtude do mercado, onde através de ajuste9 coletivo ele pode negociar com a categoria a redução da jornada de trabalho a fim de evitar demissão em massa, mecanismo que já foi amplamente utilizado pelas fábricas montadoras do ABC paulista na primeira década desse século, onde a indústria passava por sucessivas quedas no consumo automobilístico aqui no Brasil e a fim de evitar a demissão em massa, diminuía a jornada de trabalho de seus empregados e dessa forma diminuía os gastos com o operariado da empresa, evitando a odiável demissão em massa.

2.3. Limites ao Jus Variandi

O jus variandi pode ser exercido de várias maneiras sem que importe em nulidade da alteração, essas mudanças podem ocorrer em várias circunstâncias da prestação laboral, seja adotando a utilização de uniformes, revertendo o funcionário à posição ocupada por ele anteriormente mesmo que posição inferior no organograma da empresa, mudando o horário da jornada de trabalho, o local da prestação laboral desde que não acarrete mudança de domicílio do obreiro, ele pode até instituir revista aos empregados, portanto que seja feita de forma uniforme a todos os obreiros e não lese a dignidade e nem cause constrangimento aos mesmos.

Mas é claro que a ordem jurídica e a doutrina tratam de impor limites a esse gerenciamento do empregador.

Grande norteador e freio do gerenciamento empresarial é a dignidade do trabalhador que de maneira alguma poderá ser sobrestada ou diminuída pela atividade do empregador. É nesse contexto que algumas medidas lícitas podem tornar-se ilícitas por desrespeitarem o núcleo indevassável garantista criado pela dignidade da pessoa humana.

Isso porque o jus variandi não pode ser utilizado de maneira invasiva para devassar a vida privada e a intimidade dos obreiros, e nesse arrimo a nossa jurisprudência proíbe ao empregador abusar de certas prerrogativas como a de exigir exames médicos genéricos para exigir de seus funcionários, ou candidatos ao posto, testes médicos sem sentido ou finalidade obscura como o antigravidício, teste negativo de HIV/AIDS, teste de (in)fertilidade para mulheres, ou outros mais que não apresentam escopo nenhum para dar plausibilidade à sua exigência. Trata-se apenas de tentativas do empregador de identificar certas condições do empregado, e que caso seja constatada, só servirá para alimentar a discriminação por parte do empregador, dando azo a dispensas injustificadas, situação que de maneira alguma podem ter a permissão da ordem justrabalhista.

O jus variandi sofre presunção absoluta de nulidade quando o empregado sofrer algum prejuízo seja direta ou indiretamente, típica aplicação do Princípio da Não Alteração Contratual Lesiva do artigo 468 da CLT, que quando confrontado em face do jus variandi ordinário tem aplicabilidade absoluta. Pois a alteração não poderá ser lesiva ao obreiro seja ela feita por ato unilateral ou bilateral, pois conforme já explicitado anteriormente, somente por acordo ou convenção coletiva se admite alterações contratuais lesivas ao trabalhador e mesmo assim por prazo pré-determinado no próprio ajuste coletivo.

Um caso de dano direto ao obreiro ocorre quando ele é obrigado a reduzir sua jornada de trabalho e por consequência tem seu salário diminuído, pois tem o prejuízo diretamente ocasionado em virtude da alteração dentro do âmbito laboral. Já um prejuízo indireto ocorre, por exemplo, quando o obreiro é compelido a trocar de turno, sendo que nesse turno para o qual ele foi transferido ele já o reservava para seus estudos, pois em casos como esses o prejuízo para o obreiro advém de situações externas ao trabalho e de igual modo não poderá prosperar.

Dessa forma, ocorrendo qualquer caso de prejuízo ao obreiro (portanto que não seja feita através de acordo ou convenção coletiva), essa alteração será nula, pois o empregador tem direito não sobre a pessoa do trabalhador, mas sob o modo como a sua atividade é exercida10.

O empregador não pode dispor do obreiro como bem convier, o trabalho é apenas uma das dimensões da vida humana11. Não pode o detentor do jus variandi se utilizar dele para dispor do tempo do empregado da forma que quiser, pois ele tem diversas áreas sociais essenciais ao seu ser social, como a convivência em sociedade, familiar, lazer com amigos, dentre outros.

Outro importantíssimo mecanism de limitação ao jus variandi é o jus resistentiae, que é o direito do obreiro se opor às alterações ilícitas feitas pelo empregador no contexto da prestação laborativa12. É um direito derivado que só passa a existir a partir do momento que o empregador abusa do seu jus variandi impondo alterações lesivas ao obreiro. Nesse contexto o empregado tem o direito de se opor às alterações feitas pelo empregador no âmbito do jus variandi ou até mesmo as alterações consensuais que provoquem prejuízo ao obreiro.

Nos casos que se afigure abuso do jus variandi do empregador o obreiro terá duas opções. Poderá requere a rescisão contratual indireta do contrato de trabalho em virtude da falta do empregador ou poderá de fato exercer o jus resistentiae e se opor às alterações lesivas.

É um instituto de difícil utilização na prática, pois poucos são os empregados que terão coragem de exercê-lo em virtude do medo de represália ou até mesmo a própria demissão. Poucos são os casos em que o obreiro tem a iniciativa de se opor ao empregador por causa de alguma determinação abusiva recebida, apesar de ser um direito do empregado, utilizá-lo pode não ser a melhor forma de manter o seu emprego, acabando por se tornar um instituto demissionário13, por tornar a continuação da relação de emprego muitas vezes inviável em virtude do exercício da resistência em cumprir as ordens abusivas.

De qualquer forma o jus resistentiae se mostra como veículo de proteção à dignidade da pessoa humana14 no âmbito trabalhista.

3. CONCLUSÃO

É inegável a existência do jus variandi no nosso ordenamento justrabalhista, que apesar de adotar uma doutrina e sistemática eminentemente protetiva ao obreiro, também concede algumas benesses ao empregador, como não poderia deixar de ser em virtude dos riscos e do papel também fundamental que assume na relação trabalhista, cabendo a ele através de seus conhecimentos e experiências zelar pelo bom andamento e pelo sucesso do seu empreendimento, que em se mantendo ativo e produzindo dividendos, por via inversa será favorável ao obreiro que manterá seu posto de trabalho e progressivamente melhorará suas condições de trabalho.

Sem dúvida que como qualquer outra prerrogativa que existe em nosso ordenamento jurídico, o jus variandi também encontra limites em sua aplicação, não podendo ser utilizado desmesuradamente, posto que ao revés de ser uma prerrogativa do empregador, não serve de escudo jurídico para infringir normas obreiras protetivas.

É nesse viés que o operador do direito deve sopesar se está diante de uma regular utilização do jus variandi, ou se no caso em concreto ocorreu algum abuso por parte do empresário, posto que como acima delineado, o jus variandi não pode ser utilizado para ir além de algumas regulamentações secundárias da atividade obreira, que não prejudicará o trabalhador, seja internamente no ambiente de trabalho e na consecução de seu ofício, seja externamente em alguma outra esfera da vida do obreiro.

O jus variandi se utilizado corretamente é uma excelente ferramenta a ser utilizada pelo empregador a fim de garantir o sucesso de seu empreendimento, mas se usado arbitrariamente deve ser coibido a fim de resguardar a parte hipossuficiente da relação trabalhista, ou seja, o trabalhador.

4. REFERÊNCIAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 8ª edição. Editora LTr. São Paulo. 2012.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8ª edição. Editora LTr. São Paulo. 2009.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 6ª edição. Editora Forense. Rio de Janeiro. 2012.

GOMES, Orlando & GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 18ª edição. Editora Forense. Rio de Janeiro. 2008.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado.16ª edição. Editora Saraiva. São Paulo. 2012.

MARTINS, Adalberto. Manual Didático de Direito do Trabalho. 4ª edição. Malheiros Editores. São Paulo. 2011.

MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual Esquemático de Direito e Processo do Trabalho. 20ª edição. Editora Saraiva. São Paulo. 2012.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28ª edição. Editora Atlas. São Paulo. 2012.

MARTINS, Sérgio Pinto. Fundamentos de Direito do Trabalho. 7ª edição. Editora Atlas. São Paulo. 2006.

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: Teoria Geral. 9ª edição. Editora Atlas. São Paulo. 2011.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26ª edição. Editora Saraiva. São Paulo. 2012.

PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de Direito Material do Trabalho. Editora LTr. São Paulo. 2007.

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho: versão universitária. 5ª edição. Editora Método. São Paulo 2012.

Notas

1 Por muitos temos Ives Gandra e José Augusto Rodrigues.

2 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8 edição. Editora LTr. São Paulo. 2009.

3 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28 edição. Editora Atlas. São Paulo. 2012,p. 336.

4 Dentre os que alegam essa diferenciação temos Maurício Godinho Delgado, Sérgio Pinto Martins, Gustavo Filipe Barbosa Garcia e Alice Monteiro de Barros.

5 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 8 edição. Editora LTr. São Paulo. 2012.

6 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28 edição. Editora Atlas. São Paulo. 2012, p. 337-338.

7 PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de Direito Material do Trabalho. Editora LTr. São Paulo. 2007

8 MARTINS, Adalberto. Manual Didático de Direito do Trabalho. 4 edição. Malheiros Editores. São Paulo. 2011.

9 Acordo ou convenção coletiva a depender de cada situação.

10 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26 edição. Editora Saraiva. São Paulo. 2012.

11 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual Esquemático de Direito e Processo do Trabalho. 20 edição. Editora Saraiva. São Paulo. 2012, p. 68.

12 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8 edição. Editora LTr. São Paulo. 2009, p. 930.

13 SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho: versão universitária. 5ª edição. Editora Método. São Paulo 2012.

14 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8 edição. Editora LTr. São Paulo. 2009.

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