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Lei anticrime e execução penal

Breves apontamentos sobre a lacuna existente no texto que modificou o sistema de execução progressiva da pena privativa de liberdade.

Entre muitos avanços evidentes e algumas controvérsias, a Lei n.º 13.964/2019, conhecida como Lei Anticrime, foi sancionada em 24 de dezembro de 2019. Criado a partir da união do conhecido Projeto de Lei Anticrime, apresentado pelo ex-ministro da Justiça e da Segurança Pública, Sérgio Moro, e de proposta encaminhada pelo ministro do Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes, o novo regramento trouxe, dentre as inovações mais aguardadas, a mudança das regras do sistema de execução progressiva da pena privativa de liberdade.

Ressalvada apenas uma exceção feita aos presos primários, quando estes tiverem cometido crime não hediondo e sem violência ou grave ameaça à pessoa, a progressão de regime se tornou mais difícil para o apenado.

Considerado demasiadamente brando, o sistema anterior mesclava basicamente a regra do artigo 112 da Lei n.º 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) com o artigo 2º, § 2º, da Lei n.º 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos). Assim, eram estabelecidas as frações de 1/6 para delitos comuns, independentemente de ser o apenado reincidente ou não; de 2/5 para crimes hediondos e de 3/5 para apenados reincidentes em crimes hediondos ou equiparados.

Com a alteração promovida pela Lei Anticrime, todo o sistema de progressão de regime foi condensado na nova redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal, que estabeleceu percentuais progressivos conforme os seguintes critérios: violência ou grave ameaça contra a pessoa e hediondez do delito, os quais podem cumular, ou não, com a reincidência, elevando ainda mais a fração a ser aplicada.

Contudo, apesar do esforço do legislador em racionalizar o sistema o tanto quanto fosse possível, o texto foi aprovado e sancionado com uma lacuna que passou despercebida e que, somente agora se faz sentir no campo da aplicação: trata-se da hipótese em que o condenado por crime hediondo não é reincidente específico. Para citarmos um exemplo concreto, esta ausência de previsão normativa se faz sentir quando um réu tem condenação transitada em julgado pelo crime de roubo e reincide genericamente ao ser condenado por tráfico de drogas (equiparado a hediondo).

Considerando-se, portanto, as diversas combinações de delitos que podem resultar na reincidência não específica, trata-se de uma questão que inevitavelmente refletirá em inúmeras sentenças condenatórias em todo o território nacional.

Veja-se que o inciso VII do artigo 112 determina que seja aplicado o percentual de 60% “se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, o que, pela força do princípio da taxatividade e da impossibilidade de analogia in malam partem, não pode ser aplicado à hipótese de reincidência não específica.

Por força desse hiato legislativo, os juízes têm-se debatido entre duas possíveis escolhas: (a) aplicar as regras dos incisos II e III, que observam a reincidência e preveem, respectivamente, as frações de 20% e 25%, a depender da presença de violência ou grave ameaça e; (b) aplicar a fração de 40%, que se destina aos casos em que “o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário”. Assim, diante da inviabilidade de observar a ambos os critérios, os intérpretes precisam escolher o aspecto que irão privilegiar na fixação da forma de progressão de regime: reincidência ou hediondez. Pois a lei excluiu, nesses casos, a possibilidade de utilização concomitante desses dois parâmetros.

Até agora – e como não poderia ser diferente – colhem-se entendimentos para ambos os lados.

Tal situação, contudo, ocorre justamente em um contexto onde o legislador concebeu um sistema cuja intenção era agravar a forma de cumprimento da pena a partir da presença de uma, de outra, ou de ambas as circunstâncias. Isso funcionou para todas as demais hipóteses de cumulatividade descritas no atual artigo 112 da LEP, mas, provavelmente por uma falha na redação legislativa, uma delas foi involuntariamente excluída do texto normativo.

A divisão interpretativa já alcançou os Tribunais de Justiça e, logo mais, será enfrentada pelo STJ, tendo em vista que, qualquer que seja a decisão, ela será objeto de recurso especial pela acusação ou pela defesa. O alcance do entendimento da Corte Superior, no entanto, apenas uniformizará a questão, determinando qual dentre as duas frações legalmente aplicáveis – se a dos incisos I e II ou a do inciso VII – deverá ser utilizada.

Por isso, trata-se de questão que, enquanto não solucionada no plano legislativo, mediante a inserção de um dispositivo legal que contemple a hipótese ora destacada (condenação por crime hediondo + reincidência genérica), continuará prejudicando a coerência interna do sistema de execução progressiva da pena. Seja 20%, 25% ou 40%, nenhuma destas frações atende ao critério de proporcionalidade que conduziu a formulação nova sistemática. Sem a criação de um percentual intermediário entre 40% e 60%, o novo sistema permanecerá deficiente, incompleto e, por isso, incapaz de fornecer o instrumental adequado para responder ao ilícito conforme a razão teleológica da Lei Anticrime.

Efetivamente, a adequação se faz necessária como forma de manter presente o espírito do projeto aprovado pela Câmara dos Deputados, que refletiu o anseio da sociedade brasileira por mais rigor na legislação para combater a violência e o crime organizado. Uma vez que o Superior Tribunal de Justiça eventualmente venha a consolidar o percentual de 40%, ainda assim se estará, no máximo, mantendo inalterado o parâmetro da legislação anterior, em que era fixada a fração de 2/5 da pena. Se, em vez disso, a Corte Cidadã encaminhar a orientação de que devem-se utilizar as frações de 20% ou 25%, estar-se-á regredindo na resposta estatal ao ilícito e enfraquecendo-se o próprio direito penal.

Por força de uma redação lacônica, restringem-se as possibilidades de recrudescimento da sanção penal e, adotando-se aqui a teoria mista, consagrada no artigo 59 do Código Penal, prejudica-se de sobremaneira tanto a função preventiva quanto a função retributiva da pena, haja vista que a própria reprovação ao ilícito fica debilitada pelo indevido abreviamento da permanência do condenado no regime mais gravoso.

Por esses fatores, é necessário que o parlamento revise, o quanto antes for possível, a redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal, eliminando a lacuna e restabelecendo, assim, a coerência e a integridade do sistema de execução penal.

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