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Direitos Humanos à luz da Lei n° 11.340/06 e seus reflexos processuais penais

A Lei n° 11.340/2006 surgiu exclusivamente para atender a recomendação da OEA (organização dos Estados Americanos) decorrente da condenação imposta ao Brasil no caso que ficou conhecido como “Maria da Penha”.

Direito Penal | 24/jan/2016

Introdução

Os Direitos humanos são frutos de uma construção histórica que se deu ao longo dos tempos com vistas a garantir aos homens, direitos básicos e ao mesmo tempo limitar o poder Estatal. 

A história nos apresenta diversas revoluções que culminaram no reconhecimento por parte dos Estados de direitos fundamentais do homem os quais futuramente, com a participação dos países que lutavam em prol destes direitos, foram protegidos em tratados internacionais.

Foi por meio das revoluções e dos tratados internacionais que a mulher conquistou ao longo dos tempos os direitos que hoje lhes são assegurados constitucionalmente.

1. Breve evolução Histórica

Na idade média, vigorava o direito divino e seu expoente São Thomas de Aquino afirmava existir uma hierarquia na lei de Deus, assim denominou uma chamada "lei eterna" através da qual a igreja e monarcas definiam regras e direitos importantes do homem como a vida e a liberdade, por outro lado, apresentava a "lei natural" através da qual o homem definia regras de convívio social como o "direito de vizinhança".

A partir do século XVIII, principalmente, com base nas relações sociais mediadas pelo direito e pelos filósofos da época como Jean Jacques Rousseau, Montesquieu, John Locke, Immanuel Kant, por meio da razão colocam o homem no centro do direito, este período ficou conhecido como a revolução das luzes ou iluminismo, expressaram portanto que o homem deve definir todas as regras que permeiam a sociedade desmistificando o direito divino e a partir de então surge alguns documentos domésticos de preservação de direitos, dentre os quais podemos citar, Magna Carta Libertatum de 1215 do Rei João sem-terra, Habeas Corpus Mandament Act. de 1679, criado também na Inglaterra pelo Rei Charles II, Declaração de Direitos da Virgínia, EUA de 1776, Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, França de 1789 (revolução francesa). 

Posto isso, Norberto Bobbio, jurista italiano assevera que: a dificuldade contemporânea em matéria de Direitos Humanos não reside em fundamenta-los, mas sim em protege-los e incentiva-los.

Desta forma, direitos humanos é o conjunto de direitos (civis, políticos, econômicos, sociais e culturais) indissociáveis que asseguram uma esfera de integridade e garantem a dignidade da pessoa humana.

Não obstante dignidade da pessoa humana, que aliás é objeto principal e, fundamento da República Federativa do Brasil de 1988, expresso em seu artigo 1°, teve a expressão cunhada com o objetivo de garantir que todo homem ou mulher fosse considerado humano pelo simples fato de ser humano (universalidade e inerência), a dignidade da pessoa humana é também chamada pela doutrina de "piso mínimo vital" ou seja compreende tudo aquilo que é essencial para o desenvolvimento do homem é não apenas a sua sobrevivência.

2. Das previsões legais dos direitos e garantias da mulher

Observa-se que os direitos humanos enquanto matéria de estudo se mostra sem grandes falhas, no entanto não é o que observamos na prática, haja vista que não é preciso muito esforço para observar grandes contradições no tocante a garantia destes direitos.

O Estado tem o dever de garantir a dignidade da pessoa humana, haja vista que o texto constitucional traz expressamente em seu art. 1°, ser um dos fundamentos da república, bem como o artigo 5°, I, CF/88, traduz o direito a igualdade, no entanto ao longo da história da humanidade são vários os exemplos de desigualdade entre os gêneros masculino e feminino, tais como o voto, violência entre outros.

Assim, alguns documentos internacionais passaram a prever a possibilidade de proteção das chamadas “ações afirmativas” ou “discriminações positivas” com o objetivo de compensar essas desigualdades históricas. Não obstante, a efetiva promoção da igualdade entre os sexos não passa apenas pelo combate a discriminação contra a mulher, mas também pela adoção de políticas públicas capazes de garantir de fato a igualdade de gêneros.

Isto posto, a lei hora estudada foi criada não apenas para atender o disposto no art. 226, §8º da CF, mas também ao disposto em diversos tratados internacionais ratificados pelo Brasil.

Apesar do mandamento constitucional a cima citado e dos diversos tratados internacionais firmados pelo Brasil, a Lei n°11340/2006 surgiu exclusivamente para atender a recomendação da OEA (organização dos Estados Americanos) decorrente da condenação imposta ao Brasil no caso que ficou conhecido como “Maria da Penha”. 

O referido dispositivo legal possui natureza jurídica processual penal, uma vez não prevê crimes. 

Não obstante, cumpre-nos observar que assim como no estatuto da criança e do adolescente (ECA) e estatuto do idoso, a lei Maria da Penha traz em seu bojo o princípio da proteção integral, compreendida na obrigação do Estado, sociedade e da família em proteger a mulher de um modo conjunto.

Assim para a caracterização da violência doméstica e familiar contra a mulher não é necessário que a violência seja perpetrada por pessoas de sexos distintos. 

O agressor tanto pode ser um homem “em uma relação heterossexual” como outra mulher “em uma união homo afetiva” nos termos do art. 5º, parágrafo único, já quanto ao sujeito passivo há exigência da existência de uma qualidade especial, qual seja, ser mulher.

Por isso, estão protegidas por essa lei as esposas, companheiras, amantes, namoradas, ex-namorada bem como filhas, netas, mãe, avó, irmã ou qualquer outro parente do sexo feminino, com a qual haja uma relação doméstica, familiar ou intima de afeto. 

Ainda neste contexto de grande importância se mostra o que asseverou o Informativo n° 551 do STJ, que considerou possível a aplicação da Lei Maria da Penha para agressão de filha contra mãe. 

Importante também recente decisão do STJ que diz ser possível a aplicação da lei Maria da Penha para violência praticada por irmão contra irmã, ainda que eles nem mais morem sob o mesmo teto (STJ, 6º turma HC 184.990/RS).

3. Os transexuais e a Lei n° 11340/06

No que se refere aos transexuais, os tribunais superiores admitem a incidência dessa lei desde que a pessoa que pretenda a proteção da lei em comento se submeta a cirurgia de reversão genital obtendo a alteração do sexo em seu registro de nascimento, por meio de decisão judicial transitada em julgado. Somente assim o transexual será reconhecido juridicamente como mulher. 

Para o professor Renato Brasileiro, por outro lado, não se pode querer equiparar o transexual a uma mulher para fins de incidência dessa lei, já que pelo menos sob o ponto de vista genético tal indivíduo continua a ser um homem, sob pena de verdadeira analogia in mallan partem. 

4. Âmbito de incidência desta lei 

Para os efeitos dessa lei configura violência doméstica e familiar contra a mulher, qualquer ação ou omissão baseada no gênero, que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, no âmbito da: 

Formas de violência

A caracterização da violência doméstica e familiar contra a mulher NÃO exige a presença simultânea ou cumulativa de todos os requisitos do art. 7º, basta a presença alternativa de uma das formas de violência prevista no art. 7º EM COMBINAÇÃO ALTERNATIVA com 1 dos pressupostos do art. 5º (âmbito da unidade doméstica, da família ou qualquer relação íntima de afeto). 

5. Atendimento pela autoridade policial

Diante da prática de violência familiar contra mulher a autoridade policial deve atuar nos moldes dos artigos 10, 11 e 12 da Lei maria da Penha.

Assim o art. 10º estabelece que na hipótese da iminência ou da prática de violência doméstica familiar contra mulher, a autoridade policial adotará, de imediato as providências cabíveis (assim como ao descumprimento de medida protetiva de urgência deferida).

Já o art. 11° traz um rol exemplificativo (eis que menciona “entre outras providências”) das medidas que devem ser adotadas pela autoridade policial, sendo estas:

I - Proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao MP e ao juiz;

II - Encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao IML; 

III - Fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;

IV - Acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences, se necessário;

V - Informar a ofendida os direitos a ela conferidos por esta lei.

Importante observar que as infrações penais de menor potencial ofensivo praticadas no contexto de violência doméstica e familiar contra mulher não admitem a simples lavratura de termo circunstanciado (art. 69, Lei 9099/95). 

Assim incube a autoridade policial efetuar a lavratura do auto de prisão em flagrante delito e sendo de sua alçada o arbitramento da fiança (pena máxima não superior 4 anos).

Estabelece ainda o art. 22 medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor, aplicadas pelo juiz, em conjunto ou separadamente, tais como:

I. Limite de aproximação da vítima, familiares e testemunhas; 

II. Suspensão da posse e do porte de arma de fogo. 

Com vistas a proteção da mulher o art. 23 estabelece medidas de urgência para a vítima, tais como:

III. O encaminhamento da ofendida e seus dependentes a programa oficial de atendimento, entre outras.

Importante observar também a regra trazida pelo Informativo n° 539 do STJ, que diz o fato de a vítima ser figura pública renomada não afasta a competência do juizado de violência doméstica e familiar. Isto porque a situação de vulnerabilidade e hipossuficiência da mulher envolvida em relacionamento íntimo de afeto se revela pelo simples fato de estar previsto na lei, sendo irrelevante a sua condição pessoal para aplicação da lei 113040. Trata-se de presunção legal.

Por outro lado, o informativo n° 538 e 544 do STJ, trouxe o entendimento de que o descumprimento de medida protetiva de urgência prevista na lei Maria da Penha não configura o crime de desobediência, art. 330 do CP, em um primeiro momento há uma sensação de que a referida norma vai na contramão da proteção da mulher, o que de fato não ocorre.

Desta forma as consequências que poderão ser impostas pelo descumprimento das medidas protetivas, uma vez não incorre o agressor em desobediência conforme indicado acima, poderá existir a decretação da prisão preventiva (art. 313, inc. III do CPP); decretação de outras medidas diversas e a execução da multa eventualmente aplicada, o que mostra uma ação muito mais rígida na proteção dos direitos da mulher.

6. Dos reflexos processuais penais da lei

Na ADI n° 4424/12, o STF deu interpretação conforme ao art. 16, para declarar que ele não se aplica ao crime de lesão corporal, pouco importando a extensão desta, pacificando o entendimento de que é pública incondicionada a ação penal quando incidir a lei Maria da Penha.

7. Retratação da Representação

A retratação da representação nos crimes que decorrem da lei maria da penha só será admitida perante o juiz, em audiência especialmente designada para este fim, ouvido o ministério público e antes do recebimento da denúncia, diferente da regra prevista no art. 102 do CP e 25 do CPP, em que a retratação da representação deve ser antes do oferecimento da denúncia.

Nos crimes praticados no contexto da violência familiar contra a mulher que dependam de representação (ex. ameaça) não é obrigatória a designação de audiência a fim e que a vítima possa manifestar sua retratação ou ratificar a representação oferecida. 

Em síntese, sua realização não pode ser determinada de ofício pelo juiz. Na verdade, só deverá ser determinada pela autoridade judiciária quando tiver havido prévia manifestação da parte ofendida perante autoridade policial ou promotor antes do recebimento da denúncia, o que demonstra a intenção de retratar-se da representação oferecida.

Logo, caso não tenha havido qualquer manifestação da vítima quanto ao seu interesse em se retratar, não há qualquer nulidade decorrente da não realização da referida audiência.

O art. 17, proíbe nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher penas que preveem o pagamento de sesta básica pelo acusado ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

O objetivo deste dispositivo é remover do agressor a ideia de persistir na prática dessas violências. Afinal, por mais que não haja qualquer óbice a substituição de pena privativa de liberdade (PPL) ou por penas restritivas de direitos (PRD), o agressor sabe de antemão que o eventual descumprimento dessas “penas alternativas” poderá resultar na conversão em prisão; ao contrário da pena de multa, cujo não pagamento não autoriza a conversão em privativa de liberdade.

8. Inaplicabilidade da Lei 9099/95 as infrações penais praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher

O art. 41 da lei n° 11340/06 veda expressamente a possibilidade de aplicação da lei dos juizados especiais criminais aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. 

Apesar do dispositivo referir-se apenas aos crimes, na visão do STF a vedação diz respeito a toda e qualquer infração penal praticada com violência doméstica e familiar contra a mulher, inclusive as contravenções penais, como as “vias de fato”, prevista no art. 21 da lei de contravenções penais (LCP).

A época em que a Lei Maria da Penha entrou em vigor, houve acirrada controvérsia acerca da inconstitucionalidade ou constitucionalidade desse dispositivo. 

Muito se discutiu acerca da possibilidade de o legislador ordinário afastar de forma abstrata a aplicação da lei 9099/95 e, consequentemente, de todos os seus institutos despenalizantes, como a composição civil dos danos; transação penal; suspensão condicional do processo; e representação nos crimes de lesão leve e culposa.

Neste cenário duas correntes se apresentaram com entendimentos contrapostos.

A primeira corrente minoritária, passou a sustentar que a vedação do art. 41 seria inconstitucional, eis que esse tratamento desigual entraria em rota de colisão com o princípio da isonomia. O fato de uma determinada infração penal retratar uma violência de gênero não pode ser utilizado como diferencial para constatação do potencial ofensivo dessa infração.

Diante do intenso debate a questão foi apreciada pelo STF no julgamento da ADCOM 19-DF. E foi no sentido deste julgamento que se posicionou a segunda corrente, que sob o enfoque constitucional, consignou-se que a norma seria a incidência do princípio da proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais, que não seria desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação, posto que a mulher seria vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. 

Ainda neste sentido a Súmula 536, do STJ dispõe que a suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da lei Maria da Penha.

9. Conclusão

Por todo o exposto, observa-se que a construção de instrumentos hábeis a garantir a proteção dos direitos da mulher, passou e ainda passa por grandes transformações, haja vista que os inúmeros tratados internacionais que versam sobre o assunto, bem como as recentes decisões dos tribunais que acabam de forma indireta legislando e inovando sobre questões não abarcadas pela legislação de proteção da mulher, estão em constante debate.

De fato, os direitos da mulher, passaram por grande evolução ao longo da história, no entanto o que se observa é que mesmo diante de diversos instrumentos que “garantam” esses direitos, a mulher continua sendo oprimida pela sociedade em razão da sua condição, pois não existe lei ou tratado internacional capaz de obrigar o ser humano, a tratar a sí mesmo com respeito, de forma que enquanto for preciso uma lei para que o homem respeite a mulher, estaremos distantes de qualquer solução. 

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