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A perda do mandato por condenação criminal transitada em julgado e o conflito aparente de normas

Análise da perda do mandato dos Deputados e Senadores em virtude de condenação criminal transitada em julgado, tema que atualmente tem levado a interessantes embates no Supremo Tribunal Federal.

Direito Constitucional | 09/mar/2014

1. INTRODUÇÃO

A nossa atual Constituição Federal se utiliza de diversos dispositivos para traçar um regime jurídico próprio aplicável aos membros do Legislativo Federal, que em alguns casos se aplicam à esfera estadual, como no que se referem ao sistema eleitoral, inviolabilidades, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas, por força do §1º, do artigo 27, da Constituição Federal.

É justamente em virtude do dispositivo supracitado que a matéria tratada nesse estudo se aplica no mesmo passo que for tratado aqui aos Deputados Estaduais e Distritais, na medida de suas peculiaridades por óbvio.

Um conflito aparente de normas é identificado entre os dispositivos em enfoque, o inciso IV e o inciso VI, do artigo 55, da Constituição Federal. Esse conflito se justifica em virtude do artigo 55 em seu inciso IV, combinado com o seu §3º eleger a perda ou suspensão dos direitos políticos como causa de extinção do mandato eletivo, enquanto o inciso VI, do artigo 55, combinado com o seu §2º, trata a condenação criminal transitada em julgado como causa de cassação do mandato eletivo, sendo que nos temos do inciso III, do artigo 15, da Constituição Federal, a condenação criminal transitada em julgado é causa de suspensão dos direitos políticos enquanto durarem os efeitos da condenação, portanto, inicialmente incidindo no inciso IV, do artigo 55.

Pela leitura literal e sem profundidade dos dispositivos citados, pode-se chegar à conclusão, inaceitável, de que a condenação criminal transitada em julgado é causa tanto de extinção como de cassação do mandato eletivo.

Mas por óbvio que tal raciocínio não pode ser mantido, e nesse sentido à que se conciliar o conflito aparente das normas em estudo tendo por subsídio à própria Constituição Federal que se afigura como um sistema completo de normas, apesar de aberto e admitir a presença de outras normas que complementem os seus regramentos.

Para a prosperidade do presente estudo acho necessário diferenciar o sentido e tratamento da extinção e cassação do mandato eletivo, que apesar de ambos levarem a efeito a perda do mandato, possuem tratamento e causas distintas.

2. EXTINÇÃO E CASSAÇÃO DO MANDATO ELETIVO

A perda do mandato eletivo dos membros do Legislativo pode ocorrer de dois modos distintos, pela extinção e pela cassação do mandato. De qualquer forma, em ambos os casos a perda do mandato deverá ser declarada pela mesa da casa legislativa a qual pertence o parlamentar.

Nos termos do artigo 55 da nossa Carta Magna:

Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:

I - que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior;

II - cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar;

III - que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada;

IV - que perder ou tiver suspensos os direitos políticos;

V - quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituição;

VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.

§ 1º - É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas.

§ 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

§ 3º - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

§ 4º A renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais de que tratam os §§ 2º e 3º.

Sendo assim há clara distinção de tratamento entre as hipóteses que geram a perda do mandato, onde os incisos I, II e VI se configuram como hipóteses de cassação, e as hipóteses positivadas nos incisos III, IV e V se mostram como de extinção do mandato.

Nos casos de cassação, fato que ocorrerá nas hipóteses dos incisos I, II e IV do artigo 55 da CF, a casa legislativa a qual pertence o parlamentar fará um julgamento político acerca da razoabilidade, proporcionalidade e conveniência quanto à decretação da perda do mandato que será a princípio ato discricionário que posteriormente se tornará vinculado ao resultado da votação a ser realizada por maioria absoluta de seus membros, sendo a sua decisão verdadeiramente constitutiva de uma nova relação jurídica que poderá ser, constitutiva negativa no caso de ser julgada procedente a perda do mandato, ou constitutiva positiva-confirmativa no caso de ser mantido o mandato do parlamentar julgado.

Em se tratando de cassação, eventualmente poderá o judiciário se pronunciar acerca da observância das garantias formais do procedimento, mas não quanto ao mérito da decisão, que apenas diz respeito aos membros da casa em virtude de se tratar de questão interna corporis, conforme vem se pronunciando o judiciário.

Com relação à extinção do mandato, prevista nos incisos III, IV e V do artigo 55 da Constituição Federal, a decretação da perda é ato declaratório e vinculado da mesa que apenas irá formalizá-lo sem fazer qualquer julgamento quanto ao mérito ou conveniência da medida, e por consequência lógica sem dilação para a defesa do parlamentar, haja vista o momento para a defesa do parlamentar já dever ter sido oportunizada ao tempo do processo que gerou a extinção de seu mandato, ou a extinção ser gerada em virtude de fatos objetivos aritméticos como a falta a terça parte das sessões ordinárias da sessão legislativa sem justificativa, portanto, reforçando, trata-se de ato declaratório da perda do mandato do membro do Legislativo que já teve seu mandato extinto em anterior procedimento ou em virtude de fato apurável objetivamente que já se consumou e lhe causou a perda do mandato.

Em se tratando de extinção do mandato eletivo, o judiciário não tem oportunidade de interferir em sua decretação, posto à cassação advir justamente de um prévio pronunciamento judicial irrecorrível ou da aferição de um critério objetivo que não dá azo a questionamento quanto ao seu mérito.

A que se ressaltar, conforme já teve oportunidade de ser declarado pelo STF, que o rol do artigo 55 não é taxativo, podendo a perda do mandato ocorrer em virtude de outras causas advindas do sistema constitucional ou de fatos objetivos, como ocorre com a extinção do mandato decorrente da declaração de infidelidade partidária, que apesar de poder ser tida como inserta no inciso V, do artigo 55, configura hipótese autônoma em relação ao artigo 55, e no caso do candidato que se desfilie do partido e não tenha a justa causa reconhecida pela justiça eleitoral, terá decretada a perda do mandato que permanecerá com o partido pelo qual o candidato foi eleito para que o suplente o assuma. Também se mostra causa lógica de perda do mandato a renúncia, quando não estiver em curso processo que possa gerar a perda do mandato, e a morte do parlamentar.

O Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho afirma que em nenhuma das hipóteses arroladas no artigo 55 a perda do mandato será automática. Com todo o respeito ouso discordar, pois o caso de perda em virtude da falta injustificada à terça parte das sessões ordinárias da sessão legislativa a extinção do mandato se dá de forma automática, sendo a única hipótese em que não se faz necessária a decretação por processo judicial ou administrativo como é a votação da casa, portanto só se fazendo necessária a consumação do quantitativo definido de faltas injustificadas para que a perda do mandato se consume e caiba à mesa da casa respectiva apenas declará-la, sem qualquer juízo quanto ao mérito por parte dela ou de qualquer outro órgão.

3. O ARTIGO 92, I, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

Apesar de não ser o objeto principal do presente estudo, reputo válido fazer alguns breves comentários acerca do artigo 92, inciso I, do Código Penal Brasileiro.

De acordo com o citado dispositivo, é efeito não automático da condenação criminal, além de outros previstos, a perda do mandato eletivo a depender da condenação, senão vejamos:

Art. 92 - São também efeitos da condenação:

I - a perda de cargo, função publica ou mandato eletivo, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Publica quando a pena aplicada for superior a quatro anos;

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;

III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Referida norma aparenta conflito com o texto constitucional, mas nesse caso facilmente se resolve a questão, haja vista ser a norma em testilha fruto do legislador infraconstitucional, e, portanto não possuir força normativa suficiente para retirar a efetividade do comando constitucional, pois a Constituição, a norma suprema do nosso ordenamento jurídico é o vetor de validade de todas as outras normas, sendo, portanto hierarquicamente superior às normas editadas pelo legislador infraconstitucional.

Portanto a que se concluir que os parlamentares não se submetem ao artigo 92, inciso I, do Código Penal, justamente por estarem sujeitos ao seu próprio regime Constitucional que não se submete aos comandos infraconstitucionais, pois conforme já foi dito aqui, a nossa Constituição Federal é um verdadeiro sistema completo, apesar de aberto, e por isso o sentido de suas normas constitucionais devem ser retirados da própria Constituição, sob o risco de subjugarmos as normas frutos do poder constituinte, ao trabalho do legislador infraconstitucional que logicamente não possui a mesma força normativa.

Apesar do que foi dito, não se pode concluir que o artigo 92, inciso I, CPB, está no vazio ou não foi recepcionado por conflitar com os comandos constitucionais, pois continua com plena vigência e aplicabilidade.

A meu ver referido dispositivo se aplica aos detentores de mandatos eletivos que não tenham seu regime jurídico de perda do mandato definido ou decorrente diretamente do texto constitucional, sendo assim somente vislumbro os vereadores a incidirem nessa hipótese.

Outra conclusão não se poderia chegar se confiarmos no tecnicismo do legislador infraconstitucional do Código Penal, pois o parágrafo único do artigo 92 afirma que os efeitos de que trata o artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. Ora, sentença é decisão de órgão de 1º grau, e apenas os vereadores estão sujeitos à condenação criminal em 1º grau de jurisdição, pois todos os demais detentores de mandatos eletivos possuem foro privilegiado, tendo seus julgamentos sujeitos à competência originária de tribunais, seja pelo Tribunal de Justiça do respectivo estado, pelos Tribunais Superiores ou pelo Supremo Tribunal Federal, portanto sendo em acórdão disposto as suas condenações, e não sentença como afirma o parágrafo único do artigo 92 do Código Penal.

4. O CONFLITO APARENTE

Como é cediço na doutrina, em nosso sistema jurídico não se admite o conflito de normas, pois o nosso ordenamento jurídico deve formar um todo uno e harmônico entre si, sendo assim existem algumas técnicas a serem utilizadas quando nos depararmos com o que se convencionou chamar de “conflito aparente de normas”.

Facilmente se resolve o caso quando estamos diante de normas hierarquicamente distintas, como ocorreria se estivéssemos diante de uma norma constitucional e outra infraconstitucional, pois por serem as normas constitucionais supremas e delas sendo retirado o substrato de validade de todo o resto do ordenamento jurídico, a norma constitucional sempre deverá prevalecer in causu, seja através de uma simples interpretação da norma infraconstitucional conforme a Constituição, ou do complexo controle de constitucionalidade.

Caso mais intricado ocorre quando ambas as normas são de igual hierarquia, como se mostra o caso em tela, onde nos deparamos de um lado com o artigo 55, §2º da Constituição, que coloca a condenação criminal transitada em julgado como causa de cassação do mandato eletivo, enquanto o artigo 55, inciso IV, combinado com o inciso III, do artigo 15, ambos da Constituição Federal, coloca o mesmo caso como sendo causa de extinção do mandato eletivo.

Ambas as hipóteses levam ao mesmo fim, qual seja, a perda do mandato eletivo, mas como já foi explicitado no item 2 (dois) desse estudo, a cassação e a extinção do mandato não se confundem e têm seus regramentos muitas vezes diametralmente opostos.

Desta forma a que se conciliar os dispositivos em tela a fim de se manter a coesão e a harmonia do sistema constitucional.

No caso em estudo ambos os dispositivos tratam do mesmo fato: condenação criminal transitada em julgado. No entanto dão tratamento diferenciado, em virtude disso a que se atentar aos traços distintivos dos mandamentos constitucionais para o fim de se chegar a uma conclusão constitucionalmente harmônica. Da comparação dos dispositivos se observa a generalidade incursa no inciso IV, do artigo 55, ao falar da perda e suspensão dos direitos políticos que podem advir dos vários casos inscritos no artigo 15 da Constituição Federal, quais sejam: o cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; incapacidade civil absoluta; condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; recusa em cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa definida em lei; e por improbidade administrativa.

Enquanto isso, o inciso VI, do artigo 55 é específico ao tratar por força do §2º do mesmo artigo, apenas e especialmente a condenação criminal em sentença transitada em julgado como causa de cassação do mandato eletivo.

É justamente esse traço de especialidade do inciso VI, artigo 55, que deve ser observado a fim de se resolver a questão, pois tal dispositivo se mostra como norma especial em relação ao inciso IV, do artigo 55, que ao revés possui traço de generalidade. Sendo assim é forçoso se concluir que os casos de perda ou suspensão dos direitos políticos geram a extinção do mandato eletivo, ou seja, sem julgamento político pela respectiva casa do congresso (ou pela assembleia legislativa), exceto com relação ao inciso VI, do artigo 55 combinado com o §2º, do artigo 55, que é hipótese de cassação do mandato eletivo, e sendo assim sujeito ao julgamento político da casa respectiva quanto a proporcionalidade, razoabilidade e conveniência da decretação da perda do mandato.

5. REFLEXÃO/SUGESTÃO

Com certeza o sufrágio popular é homenageado com o fato da cassação ser efetivada pelos próprios parlamentares e não pelos órgãos dos outros poderes, pois já que, em tese, os deputados e senadores eleitos estão cobertos pelo aval popular através do sucesso no pleito, e portanto são representantes do povo, a cassação pela própria casa é mais uma forma de exercício do poder pelo povo. E essa sistemática se coaduna com o nosso modelo democrático semidireto, pois a competência para decidir acerca da perda do mandato é da pessoa (ou figura jurídica) que outorgou o mandato ao candidato, ou seja, o próprio povo no exercício de sua soberania, e que em virtude da adoção do sistema representativo, será exercido pelos próprios representantes democraticamente escolhidos.

Pois sendo os mandatos, expressão da soberania popular, nada mais consentâneo com a nossa principiologia constitucional que o próprio povo, soberano em suas decisões, tenha o poder de decretar a perda do mandato nos casos de desvio de conduta ou desídia dos detentores de mandato eletivo previstos na Constituição Federal, pois em casos como esse, a cassação do mandato de parlamentares em virtude de condenação criminal transitada em julgado, onde houve um desvio de conduta do detentor do mandato eletivo, se mostra mais de acordo com o nosso sistema político balizado na soberania popular através do sufrágio universal, que os próprios eleitores, legitimadores do mandato, decidam pela manutenção ou não desse mandato através de uma via direta, e não se utilizando da representatividade, que se utilizada em demasia, pode acabar por desvirtuar a nossa Democracia de Semidireta, para Semi Indireta, onde as decisões tomadas em representação se sobrepõem as tomadas em exercício direto da democracia.

Nada mais lógico e democrático, que o poder que foi conferido aos detentores de mandatos eletivos no pleito pelos cidadãos seja pelas mesmas pessoas que o conferiram mantido ou retirado do eleito, pois, pelo menos em tese, só quem pode retirar um poder delegado, é o próprio delegatário, que nesse caso é o povo através da mesma via utilizada para delegá-lo, ou seja, pelo sufrágio universal.

Estou aqui a defender nada mais do que a inserção da figura do recall em nosso sistema político, mecanismo de legitimação popular utilizado em outras democracias do globo como nos EUA. Essa figura vem para reafirmar o poder do povo, os detentores do poder segundo o parágrafo único do artigo 1o de nossa Constituição Federal, a decidirem diretamente através do voto se a confiança entre o eleito e os eleitores se mantém mesmo após a prática de certos atos desvirtuados por parte do detentor do mandato.

Isso é uma conclusão lógica do exercício do mandato, instrumento que assim como no direito privado, a sua manutenção só se mostra plausível enquanto permanecer a confiança entre o mandante e o mandatário, pois esse é o elemento legitimador do exercício do mandato, e ninguém pode afirmar se a confiança permanece ou restou desconstituída, senão o próprio mandante.

6. CONCLUSÃO

Mostra-se forçoso concluir que em realidade, como em todos os outros conflitos de normas, não existe conflito algum entre as normas em testilha, trata-se apenas de questão de exercitar a hermenêutica sobre a conjugação das normas, tendo de avaliar no caso qual norma deverá ser aplicada em cada hipótese do artigo 55, CF.

A norma do artigo 92, inciso I do Código Penal Brasileiro não pode servir de vetor interpretativo ao sentido de normas constitucionais, pois é hierarquicamente inferior a esta que compõe um sistema jurídico completo em si mesmo, sendo ela, a Constituição, que serve de vetor, ou paradigma de validade de todas as outras normas do nosso ordenamento jurídico.

Assim, mesmo que a perda ou suspensão dos direitos políticos seja efeito automático da condenação criminal transitada em julgado (artigo 15, III, CF), a perda do mandato pelos Deputados e Senadores fica condicionada á cassação decidida pela maioria absoluta da respectiva casa em virtude do artigo 55, §2, CF.

Portanto, a extinção do mandato por motivo de perda ou suspensão dos direitos políticos só se dará nos casos de cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado, incapacidade civil absoluta, recusa de cumprir obrigação a todos imposta se houver prestação alternativa definida em lei e também não adimplida e por improbidade administrativa, ficando essas situações subordinadas ao §3, 55, CF, enquanto que no caso de condenação criminal transitada em julgado, em virtude do critério da especialização obtido pela conjugação do artigo 15, inciso III e artigo 55, inciso VI, ambos da Constituição Federal, deverá ser observado o §2 do artigo 55, CF, ou seja, nessa única hipótese de suspensão dos direitos políticos a perda do mandato será julgada pela respectiva casa do congressista e não apenas declarada pela mesa da respectiva casa conforme ocorre com as demais hipóteses de perda e suspensão dos direitos políticos.

7. REFERÊNCIAS

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 7 edição. Editora Jus PODIVM. 2013. São Paulo.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 37 edição. Editora Saraiva. 2011. São Paulo.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17 edição. Editora Saraiva. 2013. São Paulo.

MENDES, Gilmar Ferreira & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7 edição. Editora Saraiva. 2012. São Paulo.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 28 edição. Editora Atlas. 2012. São Paulo.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6 edição. Editora Método. 2012. São Paulo.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 edição. Editora Malheiros. 2012. São Paulo.

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