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Mandado de segurança em matéria tributária

O mandado de segurança pode ser impetrado pelo contribuinte desde que tenha um direito líquido e certo ou lesado/ameaçado por ato de autoridade.

Direito Tributário | 19/set/2013

1. INTRODUÇÃO

Como maior associação de uma nação, o Estado, precisa manter e atender as necessidades da sociedade que coordena para que possa atingir a consecução maior de seus objetivos, ou seja, o interesse público.

Destarte, qualquer que seja a concepção de Estado que se venha a adotar, é inegável que ele desenvolve atividade financeira. Para alcançar seus obje­tivos precisa de recursos financeiros e desenvolve atividade para obter, gerir e aplicar tais recursos (MACHADO, 2004). Para manter a ordem, educação, saúde, saneamento básico, entre outros serviços, faz-se necessário a criação e aplicação de uma política tributária eficaz.

Como se sabe, o Estado é entidade soberana. No plano internacional representa a nação em suas relações com as outras nações. No plano in­terno tem o poder de governar todos os indivíduos que se encontrem no seu território. Caracteriza-se a soberania como a vontade superior às von­tades individuais, como um poder que não reconhece superior. No exercício de sua soberania o Estado exige que os indivíduos lhe forneçam os recursos de que necessita. Institui o tributo. O poder de tribu­tar nada mais é que um aspecto da soberania estatal, ou uma parcela desta.

O poder de tributar do Estado está assegurado pela Constituição Federal de 1988. O poder de tributar do Estado constitui-se não apenas na faculdade de instituir Tributos, mas também de administrá-los, ou seja, de estabelecer regras para sua fiscalização e cobrança.

Art. 6º A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei.

Parágrafo único. Os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de direito público pertencerá à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos.

Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição.

§ 1º A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir.

§ 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido.

§ 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos.

A exacerbada carga tributária sustentada pela sociedade brasileira e a evolução dos meios de controle da administração tributária faz com que o agente passivo da situação tributária procure meios para a defesa de seus direitos.

Mesmo sem qualquer comparação com a carga tributária de outros países, é possível afirmar que a nossa é exageradamente ele­vada, posto que o Estado praticamente nada nos oferece em termos de ser­viços públicos por isso, a busca incessante por meios que desonerem o fardo da carga tributária, e um dos meios é o Mandato de Segurança.

2. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

Os Remédios Constitucionais de natureza judicial são o habeas corpus, o habeas data, a ação popular, o mandado de injunção e o mandado de segurança, que serão a seguir definidos.

a) Habeas Corpus: O habeas corpus é o remédio constitucional de proteção do direito de locomoção, isto é, do direito de ir, vir e permanecer. A ação poderá ser preventiva (diante de ameaça, para evitar a iminente ilegalidade ou abuso) ou repressiva (para reprimir a ilegalidade ou abuso).

b) Mandado de Injunção: O mandado de injunção é remédio constitucional para reprimir a inconstitucionalidade por omissão, que ocorre quando a falta de norma regulamentadora esteja impedindo o exercício de direito previsto na Constituição Federal, em norma de eficácia limitada (não auto-aplicável). O mandado de injunção é ação não gratuita e exige a assistência de advogado para a sua impetração.

c) O habeas data: é remédio constitucional para que o impetrante tenha (i) conhecimento, (ii) retifique ou (iii) complemente informações de sua pessoa constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público. O poder de obtenção de informações na via do habeas data não é absoluto, deverão ser ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. O habeas data é ação gratuita, mas exige advogado para sua impetração.

d) Ação Popular: Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

e)  Mandado de Segurança: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

f)  Mandato de Segurança Coletivo: pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional e organização sindical, entidade de classes ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano.

A validade do mandado de segurança em matéria tributária tem por objetivo impugnar ilegalidade ou excessos na atividade administrativa tributária. Diz assim o art 5° da CF/88.

Art. 5° - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

3.  MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança é uma garantia constitucional do cidadão contra o Poder Público. Está previsto no art. 5o, inciso LXIX, da vigente Constituição Federal e regulado pela Lei n. 1.533, de 31.12.1951.

O mandado de segurança pode ser impetrado pelo contribuinte desde que tenha um direito líquido e certo ou lesado/ameaçado por ato de autoridade.

Direito líquido e certo, protegível mediante mandado de segurança, é aquele cuja demonstração independe de prova. Sabe-se que todo direito (subjetivo) resulta da incidência de uma norma. Resulta, pois, do binômio norma-fato. Para que o direito seja líquido e certo basta que o fato do qual resulta seja incontroverso. A controvérsia quanto à norma não lhe retira a liquidez e certeza. O mandado de segurança pode ser impetrado para atacar o ato lesivo ou a ameaça de sua prática. Neste último caso diz-se que a impetração é preventiva (MACHADO, 2004).

Segundo Novaes (2005), além de natureza de ação civil e constitucional do mandado de segurança, vários fatores a seguir enumerados justificam a sua utilização:

a) Caráter vinculado dos atos, com o lançamento, a inscrição, a expedição de certidões, que induz ao exame amplo pelo Poder Judiciário;

b) Preferência no julgamento, com exceção do habeas corpus;

c) A possibilidade de suspensão liminar de ilegalidade ou abuso;

d) Ausência se sucumbência e o menor rigor quanto ao controle do valor da causa, minimizando a antecipação das custas;

e) A admissão da modalidade preventiva, possibilitando ao impetrante de boa-fé, ma inquieto quanto à solução do litígio, antecipar-se à imposição de sanções e inscrições e cobranças do passivo fiscal;

f) Rito simplificado, pouco oneroso e tendente ao rápido desate, aliado ao efeito meramente devolutivo da apelação interposta em fase da sentença de procedência. As peculiaridades dessa ação favorecem o seu manejo na órbita fiscal, uma vez que seus requisitos e seu trâmite se ajustam com precisão às necessidades tributárias que, frequentemente, envolve a proteção a direito líquido e certo.

Se a própria Constituição Federal de 1988 configura como legítima o estado da ação do mandado de segurança do direito líquido e certo, a ausência desta condição leva a privação da ação.

Destarte, o mandado de segurança em matéria tributária, deve ser usado apenas em casos muitos especiais, eis que o limitado rito escolhido, especialmente no que tange ao conjunto probatório, vem a ser extremamente perigoso, para o impetrante (que corre o risco de não conseguir produzir as provas necessárias), e, salvo melhores entendimentos em contrário, poderá a sentença produzir coisa julgada para o caso, prejudicando, assim, o ajuizamento da ação ordinária. É momento de se buscar a conscientização, no sentido de que o uso do mandado de segurança, motivado pela ausência de condenação aos honorários, somente acaba prejudicando a classe dos advogados. Esse raciocínio deve ser feito, em especial, levando-se em conta, que quem deve pagar os honorários, são as partes (e o advogado, sempre deve lutar pelos honorários, mesmo que sejam pagos ao seu colega). Também se deve salientar, inclusive, que mesmo se o impetrante for vencedor, também não incidirão honorários sucumbênciais. Ademais, como referido, na maioria dos casos, um pedido liminar, antecipação de tutela, ou até mesmo cautelar incidental, na lide ordinária (exemplar na oportunidade de produção de provas), poderá produzir efeitos idênticos, daqueles porventura pleiteados no mandado de segurança (NOVAES, 2005).

5.CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como objetivo mostrar de forma sintética a utilização do Mandado de Segurança em Matéria Tributária. O escopo deste labor, o mandado de segurança, é um excelente instrumento colocado à disposição do contribuinte para pôr em prática um direito assegurado pela nossa Carta Magna, não apenas sobre o controle legal e constitucional da imposição tributária, mas também do ato do lançamento e de qualquer ato praticado por autoridade da Administração Tributária.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Manual de Direito Tributário. Impetus, 4 ed. Rio de Janeiro, 2006.

MACHADO, Hugo Brito.Curso de Direito Tributário. Malheiros Editores Ltda, 24ª ed. SãoPaulo, 2004.

NOVAES, Ane Carolina. O Mandado de Segurança na ordem tributária.

Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 3, nº 128. Disponível em:  <http://www.boletimjuridico.com.br / doutrina/texto.asp?id=645> Acesso em: 14  set. 2008.

PINTO, Antonio Luiz de Toledo, WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos & CÉSPEDES, Lívia (colaboradores). VADE MECUM.  Saraiva, 4ª ed. Atualizada e ampliada, São Paulo, 2007.

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