Contratos administrativos

1. Conceito

Inicialmente, convém citar a divergência doutrinária quanto à definição de contratos administrativos. A maioria da doutrina prefere a terminologia “contratos da administração”, expressão em sentido amplo. Quando esses contratos são regidos pelo direito privado, denominam-se “contratos privados da Administração” e, quando regidos pelo direito público, recebem o nome de “contratos administrativos”.

Podemos, no entanto, conceituar “contrato administrativo” como a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir, entre elas, uma relação jurídica patrimonial, tendo sempre a participação do Poder Público, visando à persecução de um interesse coletivo, sendo regido pelo direito público. É o ajuste que a Administração Pública firma com o particular ou outro ente público, para a consecução de interesse coletivo.

2. Características

Como negócio jurídico que exige a participação do Poder Público, o contrato administrativo deve sempre buscar a proteção de um interesse coletivo, o que justifica a aplicação do regime público e um tratamento diferenciado para a Administração. Além dessas características, o contrato administrativo é:

a) Consensual: consubstanciado em acordo de vontades.

b) Formal: não basta o consenso das partes, é necessária a obediência a certos requisitos, como os estabelecidos nos arts. 60 a 62 da Lei 8.666/93.

c) Oneroso: remunerado na forma convencionada.

d) Cumulativo: compensações recíprocas e equivalentes para as partes.

e) Sinalagmático: reciprocidade de obrigações.

f) De adesão: as cláusulas são impostas unilateralmente.

g) Personalíssimo: exige confiança recíproca entre as partes. É intuitu personae, porque o contrato representa a melhor proposta entre as apresentadas.

h) Exige licitação prévia, salvo nas hipóteses excepcionais previstas em lei.

3. Formalidades

a) Formalização por instrumento de contrato é obrigatória nas contratações nos limites da concorrência e da tomada de preços, mesmo que tenha ocorrido dispensa ou inexigibilidade de licitação, sendo facultativo nos demais casos, podendo o administrador optar por carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço (art. 62 da Lei 8.666/93).

b) Não se admite contrato verbal, exceto o de pronta entrega, o pronto pagamento e o que não ultrapassar a 5% do valor do convite (art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/93).

c) A publicação resumida do contrato na imprensa oficial é requisito obrigatório para sua eficácia, correndo a cargo da Administração (art. 61, parágrafo único, da Lei 8.666/93).

4. Cláusulas necessárias (art. 55 da Lei 8.666/93)

São consideradas cláusulas indispensáveis, obrigatórias em todo contrato administrativo, sob pena de nulidade, as seguintes:

a) O objeto e seus elementos característicos.

b) O regime de execução ou a forma de fornecimento.

c) O preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento.

d) Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso.

e) O crédito através do qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica.

f) As garantias oferecidas para assegurar sua pela execução, quando exigidas.

g) Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas.

h) Os casos de rescisão e o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa, prevista no art. 77 da Lei 8.666/93.

i) As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso.

j) A vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor.

k) A legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos.

l) A obrigação do contrato de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

m) Foro competente para as ações referentes ao contrato será a sede da Administração.

5. Garantia (art. 55 inciso VI c/c art. 56 e seus parágrafos da Lei 8.666/93)

É exigida pela Administração, entretanto quem decide a forma de prestá-la é o contratado, podendo escolher uma das hipóteses previstas na lei: caução em dinheiro, título da dívida pública, fiança bancária e seguro garantia. O valor da garantia deve corresponder a até 5% do valor do contrato, exceto quando o contrato for de grande vulto, alta complexidade e riscos financeiros consideráveis em que essa garantia poderá chegar a 10% do valor do contrato.

6. Duração do contrato administrativo (art. 57 da Lei 8.666/93)

Todo contrato administrativo deve ter prazo determinado e a sua duração deve corresponder à disponibilidade dos créditos orçamentários, exceto:

a) Quando o objeto estiver previsto no Plano Plurianual (PPA).

b) Quando tratar-se de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a 60 meses, admitindo-se, em caráter excepcional, devidamente justificado e com autorização da autoridade superior, a prorrogação por até 12 meses.

c) No aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses, após o início da vigência do contrato.

7. Cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/93)

São cláusulas que conferem à Administração um patamar de desigualdade em face do particular. Estas extrapolam o comum dos contratos, garantindo a prerrogativa de:

a) Modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado.

b) Rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 da Lei 8.666/93.

c) Fiscalizar-lhes a execução.

d) Aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste.

e) Nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

8. Alteração contratual (art. 65 da Lei 8.666/93)

I – Unilateralmente pela Administração:

a) Alteração do projeto de suas especificações.

b) Alteração do valor em razão da alteração do objeto (nesse caso o contratado é obrigado a suportar os acréscimos e supressões até o limite de 25%; excepcionalmente, quando tratar-se de reforma de edifício e equipamento, esse limite pode chegar a 50% para os acréscimos).

II – Acordo entre as partes:

a) Substituição da garantia de execução.

b) Modificação do regime de execução da obra ou serviço.

c) Modificação da forma de pagamento.

d) Objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial.

Aplica-se, nesse caso, a teoria da imprevisão.

O equilíbrio econômico e financeiro é a maior garantia do contratado e não pode ser afastada nem mesmo por lei – fundamento – CF, art. 37, XXI e art. 5º, XXXVI (direito adquirido).

8.1. Teoria da imprevisão

Consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputados, refletindo sobre a economia ou na execução do contrato, autorizam sua revisão para ajustá-lo à sua situação superveniente, a antiga cláusula rebus sic stantibus.

a) Força maior e caso fortuito (ato do homem ou fato da natureza).

b) Fato do príncipe: determinação estatal, geral e abstrata, superveniente e imprevisível, que onera o contrato, repercutindo indiretamente sobre ele incidência reflexa.

c) Fato da administração: provém de uma atuação estatal específica que incide diretamente sobre o contrato, impedindo a sua execução nas condições inicialmente estabelecidas.

d) Interferências imprevistas (sujeições imprevistas): fatos materiais imprevistos, existentes ao tempo da celebração do contrato, mas podem ser verificadas ao tempo da sua execução.

9. Formas de extinção

 São formas de extinção contratual:

I – Conclusão do objeto ou advento do termo contratual.

II – Rescisão (art. 79 da Lei 8.666/93):

a) Rescisão administrativa: promovida por ato unilateral da Administração, por inadimplência ou por interesse público (nesse caso cabe indenização – art. 78, incisos I a XII e XVII, da Lei 8.666/93).

b) Rescisão amigável: por acordo mútuo, mediante distrato (art. 78, incisos XIII a XVI, da Lei 8.666/93).

c) Judicial (art. 78, incisos XIII a XVI, da Lei 8.666/93).

d) De pleno direito: acontece independentemente da manifestação de vontade das partes, por fato superveniente que impede a manifestação. Ex.: falecimento do contratado; dissolução da sociedade; perecimento do objeto.

III – Anulação: quando se verificar ilegalidade. A declaração de nulidade opera-se retroativamente e não exonera a Administração do dever de indenizar pelo que já houver executado o contratado, além de outros prejuízos (art. 59 da Lei 8.666/93).

10. Penalidades

Pela inexecução total ou parcial do contrato, a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

a) Advertência.

b) Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

c) Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos.

d) Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada, com base na hipótese anterior. A aplicação dessa pena é competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 02 (dois) anos de sua aplicação.

Nas demais penalidades o prazo para defesa é de 05 (cinco) dias úteis.

11. Contratos em espécie

11.1. Contratos propriamente ditos

a) Contrato de prestação de serviço: é a contratação de atividades privadas de que a Administração necessita. Difere da concessão, porque o prestador é mero executor material para o Poder Público, não tendo poderes. Ademais, o usuário não mantém relação jurídica com o contratado, e sim com a Administração, e a remuneração não é tarifa (art. 6º, II, da Lei 8.666/93).

b) Contrato de obra: refere-se a construções, reformas ou ampliações de coisas, bem como à fabricação de produtos, podendo ser celebrado por meio de: empreitada por preço global ou por preço unitário, tarefa ou empreitada integral (art. 6º, I, da Lei 8.666/93).

c) Contrato de fornecimento: contrato em que o Poder Público adquire bens móveis e semoventes, necessários à execução da obra, serviço ou atividade administrativa. O conteúdo é a compra e venda.

11.2. Contrato de concessão

a) Concessão de uso de bem público: pressupõe a utilização especial de um bem público pelo particular, por razões de interesse público, exigindo prévio procedimento licitatório.

b) Concessão comum de serviço público: é a delegação de sua prestação feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, que terá procedimento diferenciado à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para prestá-lo, por sua conta e risco, e por prazo determinado (art. 2º, II, da Lei 8.987/95). Pode ser ou não precedido de obra pública.

c) Concessão especial de serviço público: essas concessões foram denominadas parcerias público-privadas e foram instituídas pela Lei 11.079/04. Podem ser divididas em:

- concessão administrativa: é a concessão de serviços em que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens e;

- concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

11.3. Contrato de permissão de serviço público

É a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Formaliza-se por meio de contrato de adesão.

11.4. Contrato de gestão

É uma figura que está sendo muito utilizada nas atuais Reformas Administrativas. Podem ser celebrados:

- entre a Administração Direta e a Indireta, constituindo as agências executivas;

- entre a Administração e um particular, formando-se as organizações sociais e;

- nas hipóteses do art. 37, §8º, da CF (entre órgãos e administradores, hipótese muito criticada).

12. Convênio e consórcios

Convênio é o acordo firmado por entidades políticas, de qualquer espécie, ou entre elas e particulares, para a realização de objetivos de caráter comum, recíprocos. É diferente do contrato administrativo em que o objetivo não é comum (algumas regras estão previstas no art. 116 da Lei 8.666/93).

Consórcio consiste no acordo de vontades firmado entre entidades estatais da mesma espécie para a realização de objetivos de interesses comuns. Ex.: consórcio entre dois Municípios.

Algumas peculiaridades dos convênios e consórcios:

a) Os participantes não são denominados partes, mas sim, partícipes.

b) Os interesses são coincidentes e não opostos, como no contrato.

c) Poderá se constituir como ato coletivo.

d) Cada um colabora de acordo com suas possibilidades, e a responsabilidade recai sobre todos, consistindo em uma cooperação associativa, entretanto não adquire personalidade jurídica, não tem representante legal, nem órgão diretivo.

e) Admite-se denunciá-lo quando quiser.

f) É instrumento de descentralização (é forma de fomento).

g) depende de autorização legislativa (obrigatória quando necessário repasse de verbas não previstas no orçamento e, em qualquer caso, deve ser dada ciência à Casa Legislativa).

h) As verbas só podem ser utilizadas no próprio convênio e estão sujeitas a controle pelo Tribunal de Contas.

i) Nos consórcios e nos convênios, aplica-se, no que couber, a Lei 8.666/93.

13. Consórcios públicos

O consórcio público foi definido pela Lei 11.107/05, constituindo associação de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado e formaliza-se por meio de contrato. Os objetivos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem. Para o cumprimento desses objetivos, o consórcio poderá firmar convênios, contratos ou acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções de outras entidades e órgãos do governo, promover desapropriações e instituir servidores, ser contratado pela Administração Direta e Indireta, com dispensa de licitação, podendo, ainda, emitir documentos de cobrança e realizar atividades de arrecadação de tarifa ou outros preços públicos pela prestação de serviços ou uso de bens. Por fim, pode também outorgar concessão, permissão ou autorização de obra ou serviço.