Artigos

Admissibilidade de subcontrato na licitação pública sob a ótica dos contratos administrativos

Considerando que o contrato tem como princípio o instituto do "intuito personae", ou seja, deve prevalecer o acordo de vontade entre as partes de forma pessoal, sem a presença de um terceiro estranho à contratação.

Direito Administrativo | 09/mar/2014

1. INTRODUÇÃO

Propõe-se através desse estudo algumas reflexões sobre a admissibilidade ou não da subcontratação de empresas nos contratos licitatórios correlacionando aos princípios da administração pública e verificando a importância da licitação e seus liames e características, com o intuito de um aprofundamento mais específico ao caso.

Trata-se de um tema muito importante, considerando que existem correntes contraditórias em relação à viabilidade ou não das subcontratadas, considerando que a depender do entendimento pode existir a ocorrência de fraudes cabendo, portanto, a pergunta: é legal a subcontratação?

2. DESENVOLVIMENTO

À primeira vista a lei somente permitiria a subcontratação de algumas partes do objeto do contrato e não da sua totalidade.

Essa subcontratação ocorre quando o contratado entrega parte da obra, serviço ou fornecimento a terceiro estranho ao contrato, para que execute em seu nome parcela do objeto contratual.

Vale salientar que é vedada a subcontratação total, mas, no entanto é possível que se autorizado no contrato administrativo e se efetivado sem autorização é motivo para rescisão contratual.

O Tribunal de Contas tanto da União quanto do Estado recomenda que a Administração Pública por precaução, deve avaliar com rigor a empresa vencedora do processo licitatório, ou seja, se ela possui condições para a demanda.

O TCU majoritariamente em Acórdão demonstra ser contrária a admissibilidade do subcontrato em relação ao princípio da legalidade, que explicita que a Administração Pública só pode agir em nome da lei e que o contrato Administrativo por sua natureza pessoal tem como função cumprir o preceito constitucional através da licitação. A Administração Pública examina a capacidade e a idoneidade da contratada, cabendo-lhe executar pessoalmente o objeto do contrato sem transferir responsabilidade, aplicando as cláusulas e as normas de direito público que regem diretamente o contratante e o contratado, aplicando dessa forma o princípio da teoria geral do contrato.

Analisando os acórdãos do TCU, verifica-se a contrariedade contida nos mesmos em relação aos subcontratados, podendo-se destacar a natureza pessoal do contrato e que em subcontratando uma empresa, a mesma possa não atender aos requisitos exigidos com a primeira contratada ferindo assim o princípio do intuito personae.

O acórdão 690/2005 do TCU recomenda que o administrador não inclua cláusulas permissivas de subcontratação uma vez que a partir da decisão 420/2002, o TCU passou a considerar ilegal e inconstitucional tal procedimento, no entanto em uma decisão no acórdão 351/2002 o TCU mostra-se favorável a subcontratação desde que no contrato a subcontratada venha especificada, identificada, inclusive na proposta de licitação, considerando nessa hipótese não existir um terceiro estranho já que ele é citado no processo licitatório, pressupondo inclusive que essa atenda os pré-requisitos solicitados no edital.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, considerando que o contrato tem como princípio o instituto do intuito personae, ou seja, deve prevalecer o acordo de vontade entre as partes de forma pessoal, sem a presença de um terceiro estranho e que a partir da decisão 420/2002 o TCU passou a entender como ilegal e inconstitucional tal procedimento, tanto na subcontratação na fase anterior como na posterior do contrato administrativo. Dessa forma prima-se pela inviabilidade da prática supracitada, uma vez que diante da hermenêutica empregada, pode se legitimar a ocorrência de fraudes.

BIBLIOGRAFIA

http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:tribunal.contas.uniao;plenario:acordao:2002-10-02;351

http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:tribunal.contas.uniao;plenario:acordao:2002-11-20;420

NOHARA, Patrícia Irene, Direito Administrativo, 8ªed. São Paulo, 2011 

Imprimir
O Direito está em constante evolução. Não fique para trás.
Acompanhe as novidades que afetam seu dia-a-dia no estudo e na prática jurídica
Conheça o DireitoNet