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Prorrogação excepcional do contrato público à luz da Lei de Licitações

Passou a ser prevista na legislação a chamada prorrogação excepcional do contrato, que admite, em situações atípicas, que o contrato administrativo seja prorrogado por mais 12 (doze) meses além do período máximo de 60 (sessenta) meses.

Direito Administrativo | 09/mai/2017

I – INTRODUÇÃO

A Constituição Federal estabelece em seu artigo 37, inciso XXI, que, em regra, as contratações efetivadas pela Administração Pública deverão ser feitas, obrigatoriamente, por meio de licitação pública, nos seguintes termos:

“Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e também ao seguinte:

(...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; (g.n.)

Por sua vez, a Lei 8.666/1993, em conformidade com o disposto em seu artigo 1º, traça as “normas gerais sobre licitações e contratos administrativos”, tratando, dentre tantas outras coisas, acerca da duração dos contratos por ela regidos.

É certo, assim, que por força do disposto na legislação indicada, os contratos de prestação de serviços contínuos podem ser prorrogados por até 60 (sessenta) meses, objetivando a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração Pública (artigo 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993).

Vale destacar, ademais, que há ainda na legislação a figura da prorrogação excepcional do contrato (artigo 57, § 4º, da Lei nº 8.666/1993), que permite, em determinadas situações, que o contrato administrativo seja prorrogado por mais 12 (doze) meses além do período máximo de 60 (sessenta) meses estabelecido como regra.

Trata-se da figura da prorrogação excepcional do contrato, que, por seu caráter de excepcionalidade, exige o preenchimento de diversos requisitos pela Administração Pública para que possa ser viabilizada.

II – DOS REQUISITOS PARA A PRORROGAÇÃO EXCEPCIONAL DO CONTRATO

Tal como ressaltado anteriormente a Lei nº 8.666/93 trata dos prazos dos contratos por ela regidos, sendo que nos casos dos contratos de prestação de serviços contínuos é permitida a prorrogação do ajuste pelo período de até sessenta meses (cinco anos), senão vejamos:

“Art. 57 – A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrito à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I – aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório.

II – a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses.

III – (Vetado)

IV – ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato;

V – às hipóteses previsas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte meses), caso haja interesse da administração.” (g.n.)

Ocorre que com o advento da Lei nº 9.647, de 27 de maio de 1998, que, dentre outras coisas, alterou dispositivos da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, houve a inclusão no artigo 57, da Lei nº 8.666/93, de um § 4º, com a seguinte redação:

“§ 4º - Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado em até doze meses.”

Destarte, com a referida inclusão, passou a ser prevista na legislação a chamada prorrogação excepcional do contrato, que admite, em situações atípicas, que o contrato administrativo seja prorrogado por mais 12 (doze) meses além do período máximo de 60 (sessenta) meses estabelecido como regra no inciso II do artigo 57, da Lei nº 8.666/93.

Em outras palavras, com a prorrogação excepcional prevista no artigo 57, § 4 º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o contrato de prestação de serviços contínuos celebrado pela Administração poderá, em tese, ter um período máximo de 72 (setenta e dois) meses, ou seja, 6 (seis) anos, e não mais 60 (sessenta) meses, como era anteriormente previsto.

Contudo, para que a prorrogação excepcional do contrato seja admitida é imprescindível que sejam cumpridas uma série de formalidades pela Administração Pública, sem as quais o ato de prorrogação do ajuste estará eivado de ilegalidade.

Nessa toada, a formalização da prorrogação excepcional somente poderá ocorrer caso reste demonstrada a essencialidade do serviço a ser minuciosamente justificada no bojo do processo administrativo correspondente à contratação. Ademais, nos referidos autos administrativos também deve ser proferida autorização expressa pela autoridade superior àquela competente para celebrar o aditamento – na esteira do disposto no § 4º, do artigo 57, da Lei de Licitações.

Por exemplo, podemos imaginar que em um caso hipotético o aditamento relativo à prorrogação excepcional será subscrito pelo Chefe de Gabinete de uma Secretaria de Estado. Na situação descrita, a eventual celebração do ato dependerá de prévia e expressa autorização do Secretário de Estado (autoridade superior).

Ainda, há que se repisar que a prorrogação em comento tem caráter excepcionalíssimo. Trata-se, pois de solução extraordinária que não pode ser utilizada como solução ordinária, sob pena de ofensa ao texto constitucional (art. 22, inciso XXVII, cc. o art. 37, XXI), notadamente, ao princípio da moralidade insculpido no artigo 37, caput, da Carta Magna.

Em outras palavras, não se pode admitir que a Administração, ao invés de dar início no momento oportuno aos trâmites necessários a uma nova contratação por meio de licitação pública, aguarde o limite de vigência contratual, para, apenas então, buscar mecanismos excepcionais.

Aliás, cumpre observar que o Tribunal de Contas da União já se pronunciou recomendando que a Administração evite a prorrogação excepcional caso decorrente de falta de planejamento ou de ação (Acórdão n° 1.159/2008 - Plenário e Acórdão nº 2.702/2006 – 2ª Câmara). Há na mesma Corte orientação no sentido de que a prorrogação excepcional, em questão, somente é legítima desde que exista justificativa consubstanciada na ocorrência de um evento superveniente, grave e imprevisível, para o qual não tenha contribuído nenhuma das partes contratantes (TC – 010.318/2005-6, j. em 30/11/2005).

Enfim, deve restar muito bem demonstrada a situação de excepcionalidade (razões que justificam a prorrogação excepcional), e, nessa toada, caso sejam cumpridos os requisitos anteriormente indicados, vale lembrar que a prorrogação de prazo excepcional somente será possível caso seja comprovado nos autos do procedimento relativo à contratação, de forma clara: (i) que esse é o caminho mais vantajoso para a Administração, inclusive, à luz do princípio da economicidade; (ii) a manutenção das condições de habilitação pela empresa contratada; bem como, (iii) que o preço aplicado na prorrogação contratual está em conformidade com aquele praticado no mercado.

Importante destacar, outrossim, que na hipótese dos requisitos anteriormente mencionados não serem cumpridos, e diante da natureza essencial do serviço prestado, entendo que restará à Administração proceder à contratação emergencial com fundamento no artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93.

Apesar de haver controvérsias acerca da possibilidade da contratação emergencial em situações como essa, é fato que a máquina pública não pode parar, sendo essa a solução mais adequada diante do quadro retratado.

Afinal, é preferível a contratação emergencial com alguma competição efetiva, do que a prorrogação excepcional do contrato vigente de forma irregular, sem oportunizar a participação de outros interessados.

De qualquer sorte, o contrato emergencial deverá ter cláusula prevendo sua resolução assim que houver a conclusão do procedimento licitatório regular a ser instaurado para a contratação, tudo isso sem prejuízo de eventual responsabilidade, se o caso, do servidor que, por ação ou omissão tenha dado causa à situação de emergência descrita.

Da mesma forma, essa cláusula resolutiva também deve ser prevista caso ocorra a prorrogação excepcional do contrato. Ou seja, deve a Administração, ao formalizar a prorrogação excepcional, fazer constar cláusula no aditamento prevendo a resolução do contrato assim que houver a efetivação de uma nova contratação por meio de regular procedimento licitatório.

III – CONCLUSÃO

Concluímos, pois, que é possível, excepcionalmente, que o contrato administrativo de prestação de serviços contínuos seja prorrogado por mais 12 (doze) meses após o prazo de 60 (sessenta) meses estabelecido pelo inciso II, do artigo 57, da Lei nº 8.666/93.

Porém, para que a referida prorrogação excepcional seja formalizada diversos requisitos devem ser cumpridos pela Administração Pública.

Assim, em síntese, deverá ser demonstrada a situação de excepcionalidade, bem como, minuciosamente justificada a essencialidade do serviço, sendo imprescindível a autorização expressa da autoridade superior àquela competente para firmar o aditamento contratual. Além disso, deve ser comprovado no procedimento relativo à contratação que a prorrogação excepcional é o caminho mais vantajoso para a Administração diante da situação enfrentada, bem como, que o preço aplicado na prorrogação contratual está adequado ao praticado no mercado, devendo constar da prorrogação cláusula prevendo a resolução do ajuste assim que houver a celebração de um novo contrato por meio do competente certame licitatório.

Portanto, em tese, desde que cumpridas todas as imposições elencadas, é certo que, excepcionalmente, um contrato de prestação de serviços firmado pela Administração Pública pode ter um prazo de vigência total de até 72 (setenta e dois) meses, ao invés de 60 (sessenta) meses.

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