Da modificação do regime de casamento

A legislação civil brasileira adotou três princípios fundamentais que norteiam o regime matrimonial:

a) variedade de regimes (regime da comunhão parcial de bens ou de aqüestos, regime da comunhão universal de bens e regime da separação de bens).

b) liberdade na fixação dos pactos antenupciais.

c) imutabilidade do regime de bens adotado.

Com relação à este último princípio, o Código Civil de 1916 trazia em seu corpo, o seguinte dispositivo:

Art. 256 – É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver (arts. 261, 273, 277, 283, 287 e 312).

O casamento, do ponto de vista econômico-jurídico, é encarado como uma sociedade conjugal, com presença de dois sócios: marido e mulher – meeiros ou não! O Código Civil Brasileiro de 1916, durante 87 anos, fez valer esta regra: “O regime dos bens entre cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável.” – art. 230. 

Pois bem. A partir de 10 de janeiro de 2003, com a entrada em vigor do nosso novo Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002) – que teve uma tramitação nas casas legislativas do Congresso Nacional pelo longo período de 29 anos –, instituiu-se no país a possibilidade jurídica da mudança de regime dos bens no casamento. Eis uma significativa mudança implantada em nosso ordenamento jurídico. A propósito, diz o novo Código Civil: “É admissível a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.” – art. 1.639, § 2o., CC. 

O Código antigo previa a existência de quatro regimes de bens no casamento: comunhão universal, comunhão parcial, separação de bens, regime dotal. Agora, com o novo Código Civil, temos, também, quatro regimes, sendo: comunhão parcial(art. 1.658), comunhão universal(art. 1.667), participação final nos aqüestos(art. 1.672), separação de bens(art. 1.687). Não há mais falar-se em regime dotal; que, aliás, nunca teve uso prático entre nós.

Requisitos para mudança do Regime de Bens

Conforme observado, três são os requisitos para a modificação do regime de bens:

a) ingresso do pedido via judicial, por profissional habilitado: com a permissão do novo Código Civil, pode parecer que bastaria aos casais interessados em modificar o regime matrimonial de bens dirigir-se até o Cartório de Registro Civil para efetuar a modificação. Há que se considerar que o pedido deve ser ingressado judicialmente, por profissional habilitado (advogado), pois, conforme o artigo 36, do Código de Processo Civil, "A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. (...)". A procuração conferida ao causídico deve conter poderes especiais, pois o pedido não comporta a simples procuração geral para o foro;

b) pedido motivado de ambos os cônjuges: este requisito expõe o interesse jurídico dos cônjuges partes para a propositura do pedido, bem como a sua legitimidade. As causas para o pedido de modificação do pedido não podem ser "em tese", ou para situações hipotéticas, mas situações ocorrentes de fato. Adiante serão tratadas algumas situações em que o pedido de modificação de regime de bens pode ser aplicado, podendo justificar o pleito.

Quanto à legitimidade, observa-se que compete a "ambos os cônjuges", e não somente a um deles, o que torna impossível o ingresso somente por um dos cônjuges, pedindo a citação do outro. Portanto, não há jurisdição contenciosa, mas jurisdição voluntária, pois ambos devem ser interessados. Cumpre o pedido, desta forma, somente aos cônjuges, os quais detêm legitimidade exclusiva.

c) mediante autorização judicial, apurada a procedência das razões invocadas: ingressado o pedido por profissional habilitado, em pedido motivado de ambos os cônjuges, há a necessidade de autorização judicial. O magistrado proferirá sentença homologatória. Caso não autorize o pedido, da sentença caberá apelação. Quanto à procedência das razões invocadas, ligam-se estas razões com a motivação do pedido realizada pelos cônjuges.

d) ressalva dos direitos de terceiros: ao se estabelecer esta regra, cumpre observar de que forma serão resguardados os interesses de terceiros. O regime de bens optado pelos cônjuges vigora desde a data do casamento(art. 1.639,§ 1º), sendo escolhido pelos mesmos já no processo de habilitação matrimonial. Para tanto, há necessidade que o regime escolhido seja objeto de Registro Público (art. 70, "7", da Lei n º 6.015, de 31.12.1973), servindo tal registro para o fim de os interesses dos cônjuges ser oponível perante terceiros, diante da modificação do seu estado de fato e conseqüências advindas desta nova situação. Serve também tal registro para que terceiros possam defender seus interesses diante da nova situação de fato e de direito ocorrida, pois, com o casamento, dependendo do regime de bens que os cônjuges venham a se casar, a falta de autorização de um deles pode acarretar a anulabilidade do ato praticado pelo cônjuge a quem cabia a concessão, ou por seus herdeiros, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal (art. 1.649 e 1.650, do Código Civil).

Procedimento 

A lei substantiva civil atual, como é óbvio, não diz, especificamente, qual o procedimento jurídico-processual a ser adotado pelos pleiteantes à mudança do regime de bens no casamento. Diz apenas: “... mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges...”. Não havendo lesão a direitos de terceiros, cingindo-se o pleito pura e exclusivamente aos interesses dos cônjuges, não haverá contraditório a tratar. Logo, cuidar-se-á de pedido de jurisdição voluntária, com ritualística prevista nos artigos 1.103 e seguintes do CPC. O novo Código, em seu art. 1.527, determina, quando dos atos preparatórios do casamento, que os editais de proclamas sejam publicados durante 15 dias nas circunscrições dos registros civis de cada nubente e, obrigatoriamente, publicados na imprensa local, se houver. Uma coisa fique clara: não há falar-se em mudança de regime de bens em casamento realizado sob a égide do Código Civil de 1916. Aqui está a proibição no novo Código: “Art. 2.039 – O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei 3.071, de 1o. de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.” Assim é que o nosso velho Código Civil ainda continuará regendo a vida jurídico-econômica de milhares e milhares de sociedades conjugais realizadas até à data-limite de 09.01.2003. Pedido de mudança de regime de bens no casamento só em se tratando de casamento realizado após 10 de janeiro de 2003! 

Evidentemente, o legislador não fora atento ao posicionamento tomado com relação à Lei do Divórcio (Lei 6.515/77), que permitiu divorciarem-se casais unidos por casamentos anteriores a ela. Cabe, agora, à jurisprudência construir um posicionamento de segurança jurídica para todos. Fora daí é ir-se guiando o Juiz pela Lei, pelo Direito, diante de cada caso concreto. As decisões não são operações matemáticas... E o Juiz, que é livre neste País democrático, vai fazendo justiça, em cada caso, segundo a Lei, o Costume, a Analogia, os Princípios Gerais de Direito e a Jurisprudência. Retomando o raciocínio: o pedido motivado de ambos os cônjuges, visando à mudança do regime do seu casamento, deverá merecer o mesmo tratamento dos proclamas: ser dado a publicidade, tanto mediante edital afixado à porta do oficial do registro como, também, na imprensa. Fora daí, é a clandestinidade! É perigo de fraude... Lesão a terceiros! Os casamentos são ostensivamente públicos... Pois que a mudança do regime de bens também o seja! 

Se o procedimento é o de jurisdição voluntária, o art. 1.105 do Código de Processo Civil exige: “Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público.” Ora, o pedido de mudança de regime de bens no casamento não é endereçado contra alguém. É pleito conjunto de marido e mulher que comungam do mesmo motivo fático-jurídico proporcionador de bonança atual ou futura para ambos. Assim é que a mulher não terá motivos para alegar em desfavor do marido... E vice-versa. Os dois estarão de pleno acordo perante o juiz, com propósitos sérios, para formularem o pleito de mudança de regime do seu casamento. O motivo fático-jurídico há, pois, de ser declinado na petição inicial e ratificado pessoalmente perante o juiz. Se este motivo vier inspirar alguma cautela a ser tomada com relação a terceiros, deverá o julgador, nos precisos termos do art. 1.105 do CPC, ordenar a citação dos interessados e do Ministério Público. 

Não há falar-se em pedido de mudança de regime de bens quando o casamento seja realizado sob regime obrigatório de separação (art. 1.641, I, II e III), aí incluídos os maiores de 60 anos de idade. 

Vislumbro que haveremos de enfrentar grandes dificuldades... Parentes “interessados” tentarão cooptar genitores para o “acordo” da mudança de regime de bens no casamento, com olhos postos na deserdação ou, conforme o caso, na abreviação da “herança de pessoa viva”. ARNALDO RIZZARDO, um dos maiores jurisconsultos da atualidade em nosso País, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, antecipa-se nesta novel doutrina da mudança de regime do casamento, com esta previsão sombria: “Como se denota, não será fácil a passagem de um regime para outro, e não se estendendo a faculdade a um pedido isolado de um dos cônjuges, por mais perdulário que seja o outro, e sequer interessando se todo o patrimônio formado é fruto da atividade de um deles somente.”